论高校学生受教育权的司法救济/姚俊(3)
二、受教育权司法救济的理论检讨
（一）特别权力关系理论
特别权力关系理论起源于19世纪的德国,其内容前提将公法上的权力关系分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家与普通公民之间的关系,如行使警察权、征税权等；后者是指国家或公共团体等权力主体,基于特别的法律原因,在特定的行政领域,为达到行政目的,对相对人有概括的命令强制的权力,相对人负有服从的义务,如国家对公务员、军队对军人、公立学校对学生等。[ 2 ] (P131-132)此处的“特别”一词“不是特别优待,而是特别限制的意思,即与一般公民相比,特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制”。[3] (P109)具体而言,特别权力关系具有以下特征:(1)相对人义务的不确定性。如公立学校对学生可以校规限制自由权利,学生有“不定量”及“不定种类”的服从义务。(2)无“法律保留原则”的适用。即使并无法律授权,权力主体仍可限制其相对人的基本权利,这种限制最明显地表现在有关纪律的惩戒权力中。(3)法律救济途径缺乏。为使权力人可自行整肃纪律,保持行政的完整性,相对人只能忍受权力人所给予的任何不利处置决定,不能提起法律救济。[4](P64) 特别权力关系理论产生后,对日本、中国等亚洲国家的行政法学产生深远的影响。我国理论上虽无“特别权力关系”之名,在立法和司法实践中却多有“特别权力关系”之实。1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第3项关于公民、法人或其他组织对行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼,人民法院不受理的规定,即是特别权力关系理论对新中国消极影响的典型例证。
在高校教育方面，我国长期以来奉行大陆法系的“特别权力关系”说,认为教育是不完全中性的,在国家面前,高校“有权在法律授权之外规定校规并依据此类规则剥夺限制其成员或利用者的权利。”按照特别权力关系理论,高校与学生的这种特别权力关系具有以下法律特点:(1)学校对于处于特别权力关系中的学生,有总括性的命令支配权,只要是出于实现行政目的的需要,不需要特别的法律依据,就可以自由地发布命令规则；(2)当处于特别权力关系中的学生不服从上述命令时,为维持内部秩序,学校有权行使公权力,对学生做出惩戒,如责令学生退学或休学,这些措施也不需要特别的法律根据；(3)因为上述措施是特别权力关系内部的措施,即使学生对之不服,只要不涉及学生作为公民的地位,学生不能向法院申请有关救济。[5]然而,这种学校与学生之间的特别权力关系,实质上是为学校提供了一个在法治国家不受法律约束的乐园,这与法治原则不符。这种特别权力关系在很大程度上忽视了学生的权利。在当今行政法理论已对特别权力关系作了新的发展,在我国逐渐对学生权利更加重视的情况下,我们应当超越传统的特别权力关系理论, 汲取其理论发展的新成果,更加注重保护学生的各项权利。当然,高校仍应享有一定的自主管理权限,可以对学生的基本权利加以某些限制,但只是这种限制需要在社会一般观念所认为合理的范围内进行,不可滥用。
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