论电子证据收集的三个认知误区/董杜骄(3)
其次，“唯公证论”与法理不合，我国《民事诉讼法》第70条明文规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”如果承认公证是电子证据收集的唯一选择，是否意味着免除了知道案情的单位和个人的法定作证义务？如果将当事人收集到的电子证据简单地以未公证为由否认其效力，就会让人有理由相信对电子证据采用的是不同于传统证据的歧视性标准。既然电子证据的收集可以用公证的方式进行，那么律师见证、证人证言（包括中转存证机构提交的相关电子数据、ICP的证言）甚至司法机关主动收集等方式也是值得采纳的。以电子证据容易被伪造、篡改且难留变动痕迹为由就对其收集进行歧视性规定有欠妥当。
再次，从成本角度来考量，公证方式并不经济，反而有些“贵族化”； 就收集电子证据而言，采用公证的方式往往比采用其他方式付出更高的举证代价。⑦将低成本、高效率的电子信息资源获取与相对高成本、低效率的公证行为相结合，作为电子证据取得的唯一有效途径，不仅让电子证据走上神坛，还可能对对社会的信息化进程构成实质性伤害。因此，在对电子证据的收集作出法律规定时，“我们绝不能无视诉讼制度的运行成本”。
三、 自由收集论
“自由收集论”主张对电子证据的收集不应进行过多的限制，完全借鉴德国、日本等国的证据法那样允许自由提出所有有关证据。事实上，将电子证据无论归入传统证据类型，还是作为全新证据类型看待，都不能抹杀电子证据在固定和提取过程中的特殊性。由于电子证据不存在传统意义上的原件，其源代码往往令非专业人士无法识别，普通人只能看到它的外在表现形式的多样性。当电子证据以其直观、生动、完整地反映案件事实的时候，往往使人对它的真实性产生疑问，这也是当前法院为何在乏范状态下不敢对其轻易采信的重要原因。如果整个社会的信用体系还不完善，那么这种不信任感会更加强烈。
首先，电子证据收集的技术因素对“自由收集”构成障碍，电子证据的存放地点与众不同，它在计算机的硬盘或者外围存储设备，乃至网络服务器中是以电子数据的面目出现的；且不论硬件损坏或误操作，单是数据的加密、隐藏以及计算机病毒、黑客的袭扰就可能使电子证据的固定和提取变得非常困难。没有专业技术人员的帮助和识别，整个收集过程将变得难以操作。电子证据的易改动性给证据采信带来较高的风险，因此数据签名、身份验证、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等安全机制理所当然地成为考量因素。“自由收集”尽管成本较低，却因为在安全机制上存疑，仍然难以给诉讼以有力支持。
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