论表见代理/饶辉华(7)
４、本人在裁判前对无权代理行为不追认。
表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
５、符合代理的生效要件。
表见代理是有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。
三、对完善我国表见代理制度的思考
我国表见代理制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题和代理人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见代理制度。
（一）相对人对义务人的选择权问题
表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。
事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益：如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见代理；如果由无代理权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权11。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：
首先，相对人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。
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