我国私募基金法律制度的构建刍议/秦梦轩(5)
四、构建我国私募基金法律制度的若干设想
1．明确私募基金合法地位
以法律的形式明确赋予私募基金合法地位，“名不正则言不顺，言不顺则事不成”。从法律上给予私募基金准确的定性和定位，是我们对私募基金进行有有效引导和规制的先决条件。“私募的证券投资基金只要规范化，即按规定向特定投资人私下募集资金而形成，并按基金方式运作，也未尝不可。由于投资群体规模小，风险承受能力强，相对于公募得证券投资基金而言，私募证券投资基金的投资人与管理人之间的信息不对称问题比较小，投资人对管理人比较了解，并有一定的信任，从而运作比较灵活。” 为了更好地促进私募基金业的发展，必须尽快出台有关私募基金的法律法规，例如制定私募基金管理条例或管理办法，明确规定私募基金的法律地位、私募基金公司的设立条件及组织形式与运作方式、私募基金经理执业的资格和条件、私募基金管理人的职业道德和职业纪律、私募基金的业务范围、权力义务和法律责任等等。
2．实行私募基金业的监督管理制度
指定或建立专门的机构对私募基金业进行有效的监督管理，如在中国证券基金业公会下设立私募基金分会。第一，对私募基金业的从业人员实行严格的定期考核和年度注册制度，掌握私募基金业道德发展规模和发展水平；第二，建立私募基金信息披露制度，以增加其透明度。如美国的私募基金虽然不用对社会公开投资组合等信息，但每月必须对美国证券管理机构披露信息并受其监管 。第三，建立合理可行的投诉机制，一旦发现私募基金经理违法违规、损害投资者利益等投诉时，应及时予以制止和处理，同时对信誉不好的私募基金，应给予批评、警告，遏制和减少私募基金经理中滥竽充数、违法乱纪等情况发生；第四，充分重视证券基金业公会的中介协调功能，最大限度地发挥其在经营管理、人员培训、行业自律等方面的积极作用。当然，对于私募基金的监管也不能向要求对公募基金严格的监管制度那样，应该借鉴国外成功的实践经验，采用相对比较宽松的监管模式，同时结合我国实际情况，制定一套合理的监督管理制度。
3. “收益分成”代替“收益保底”
由“收益分成”代替“收益保底”，彻底禁止私募基金在与客户签订委托理财协议时承诺保底收益的行为。我国《证券法》第144条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。显然，证券法从维护证券商和证券业健康发展出发，根本上否定了保底条款的法律效力。同样，《期货交易管理暂行条例》中规定了期货经纪公司不得向客户作获利保证，以及《严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》中也规定了严禁信托投资公司在信托业务中承诺保底。总之，“收益保底”这一条款在金融法律法规中是禁止性的条款，因为私募基金的保底收益具有欺骗性，容易误导投资者，产生经济纠纷，动摇社会信用基础。如果将“收益分成”代替“收益保底”，则对私募基金的良性发展具有积极影响，一方面保持住了私募基金与公募基金竞争的优势，另一方面作为业绩激励的一种方式使私募基金经理更加全心负责地选择投资组合，达到利益的最大化。
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