生命的不等式/吴思博(4)
成立紧急避险必须具备以下条件：（1）有现实的危险发生，有危险需要避免，这使近几比相的起因条件；（2）危险正在发生，这是紧急避险的时间条件；（3）行为针对的是第三者的合法权益，这是紧急避险的对象条件；（4）行为必须是为了保护公共利益，本人或者其他人的合法权益免受危险的损害，这是紧急避险的主观条件（5）紧急避险损害必须是挽救或保护较大合法权益免遭损害而迫不得已的措施；（6）行为所造成的合法权益的损害，必须小于所欲避免的损害，这是紧急避险的限度条件。只有完全具备这六个密切条件、缺一不可的条件，才是合法的正当的紧急避险。 在本案中，女干部在得知歹徒想杀人灭口时，在别无选择的情况下，以牺牲歹徒妹妹的方式保全自己的生命。由此可见，女干部已经具备了紧急避险的前五个条件。
本案的关键时，女干部的行为是否符合紧急避险的第六个条件即所造成的合法权益的损害，是否小于其所要避免的损害。由于这涉及到合法权益带笑的权衡问题，因此需要结合实际案情进行全面的分析和判断。就本案而言，女干部所要保护的时自己的生命，但她的行为却牺牲了歹徒妹妹的生命，两者只见并不存在谁大谁小的问题。这是因为生命在人的权利体系里时至高无上的，对于以个公正，平等的社会而言，人时生而平等的，个人的生命时等价的，每一个社会成员都应受到社会的同等尊重与保护，没有那一个社会成员应当被作为换取其它成员生命的代价。因此，为了保全本人的生命权而侵害他人的生命权，并不构成紧急避险。
女干部的行为虽然不是紧急避险，但也不构成犯罪。这时因为女干部的行为缺乏期待可能性，刑法不能将之作为犯罪处理。在刑法理论上，期待可能性是指在具体的行为条件和行为环境中，行为人是否具有不采取违法犯罪行为，而选择合法的行为方式之现实可能性。如果有，就是具有期待能性；否则即缺乏期待可能性。刑法对缺乏期待可能性的行为，即使时违法行为，也不能按犯罪处理。这一方面固然是出狱对人性关怀的考虑，另一方面也是因为无期待可能性的行为不能体现行为人的主观恶性，没有人身危险性，不具有犯罪的本质特征。本案中女干部的行为即属于此种情形。虽然女干部在面临重大危害时也可以让自己睡在原位，但如果这样的话，她自己就会被杀；她也可以选择跟歹徒妹妹换个睡位，但这又可能导致其死亡。在这种两难的的状况下，女干部的意志时自由的，也时不自有的。说其意志时自有的，时因为她可以选择牺牲自已以保全社会和他人的利益；说其意志时不自有的，时因为趋利避害时人的天性，一般人不可能以牺牲自己来保全社会和他人，她只是一种被传统道德所推崇的高尚行为，而法律是不应将行为的底线建立在人们的崇高行为之上的。刑法所禁止的只能是社会上最不能令人容忍的行为，而不能过分期待人们做出高尚的行为。因此，在这种情况下，女干部选择跟歹徒的妹妹换个睡位，是在迫不得已的情况下实行的违法行为，缺乏期待的可能性，刑法不能人为其是犯罪。
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