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《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战/刘春庭(15)
目前对国有企业是否应该纳入政府采购调整机制的争论所涉及的实际上是这样一个问题:政府采购的适用范围到底应该依何标准进行划定?无论是一个主体还是一项具体的采购,将其纳入政府采购的范围总是依照一定的标准进行的,尽管这种标准有时候是非常不明确的,但是可以肯定的是它是客观存在的。
从对GPA的分析来看,这一标准应该是:成员国从自己对成本——效益(Cost-benefit)的分析出发来决定其提交的协议附件中的名单的自主选择权。各国在进行这种分析的过程中,应该适当考虑开放采购市场所获得的额外采购的机会14。但是,这一标准在更大的程度上是平衡各缔约国利益的一个标准,而非实质意义上的划定其适用范围的标准。
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》对其适用范围的规定采用了选择方案的形式。根据《联合国贸易法委员会货物工程和服务采购示范法立法指南》第二条的规定,决定是否应该将某一实体的采购纳入适用范围时,应该综合考虑下列因素:
1.政府是否向该实体提供了大量的公共资金,是否为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他的保证,或以其他的方式确保采购实体履行合同义务;
2.该实体是否由政府管理或控制,或政府是否参加对该实体的管理或控制;
3.政府是否对该实体销售货物或提供服务给予独家经销特许,垄断权或准垄断权;
4.该实体是否负责向政府或财政部门报告盈利情况;
5.是否有国际协议或国家的其它国际义务适用于该实体从事的采购;
6.该实体是否由特别法设立,以便开展活动,实现法定的公共目的;
7.通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。
可以肯定的是,《示范法》的这一规定几乎包括了所有的应该考虑的重要的因素,这些因素可以分为资金来源、管理特点、项目性质、采购的竞争性和采购实体的法律形式几个方面。但这些规定似乎只是一种表面现象,从本质上讲,决定将某一类政府采购纳入政府采购法的调整范围的问题实际上是要确定对其进行法律规制的必要性的问题。
我们认为,划定一国政府采购的法律适用范围的标准有三个。首要的是采购资金的公共性,但是在一定程度上,它是一个扩张性的标准,可能不适当地扩大政府采购的适用范围;其次便是竞争性的标准,它可以在一些采购主体的不断变化的采购时间中,动态地确定哪些项目应该纳入政府采购法的调整范围;第三便是公益性,这一标准涉及到现代公共管理变革的主导思想,相对对于传统的采购理念来说具有革命性的意义15。三个标准中,第一个是基本性的,第二个是排除性的,第三个是补充性的,只有将三个标准综合在一起考虑,才能科学地划定采购法的适用范围。


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