法学论文/刘红军(2)
关于“成人之间、自愿、私密”之说法最早来源于西方社会，(注：现代社会对性问题所持的宽容态度，即使在欧美各国也是近几十年的事)著名的“沃尔芬登（Wolfenden）报告”经常被当作这方面转变的标志。这是由英国“同性恋和卖淫行为研究委员会”（也被称为“沃尔芬登委员会）于1957年提出的一份研究报告，旨在讨论有关性行为的法律的制定问题。该报告就写到：法律的功能主要是维护公共秩序，保护人民免受侵害；而如果成年人是私下而且是自愿地进行同性恋或卖淫行为，就不存在侵害公共秩序的问题，因此，法律就不应当加以惩罚。众所周知，这份报告受到了著名的德富林法官的批评，而英国著名的法理学家哈特又与德富林展开一场著名的争论，维护并确认了《沃尔芬登报告》的这个主张。值得注意的是，哈特的观点后来成为主流，曾对英美上世纪五、六十年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向，产生了极大的影响，连德富林法官本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守主张。
但是应该看到，“成人之间、自愿、私密”，只是《沃尔芬登报告》与哈特用于限定同性恋和卖淫这样特定性行为方式的限定语，其充其量或可被认为是这些特定性行为非罪化的要件，而该观点则将其上升为更具广泛性的“性学三原则，这在逻辑上就可能存在问题。更何况这只是该学者的一家之言，而不是现实社会的行为准则，是否切实可行，有待于时间的考验。
二：聚众淫乱罪是否真的过时，换偶是否真的无罪
“换偶自由观”主张：“法律方面。中国刑法中的“聚众淫乱罪”将所有三人以上的性活动规定为非法。据此，曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了，但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上，起威慑作用。而这个法律条文与宪法保护的公民的人身权利（其中包括性权利）有明显的矛盾之处。我们应当尽早改变这一过时法律。在法律改变之前，换偶者可以用两对分别在不同地点的方式规避这一法律。因为只要一个地方只有两个人（无论他们是法定夫妻还是两个个人），法律是不能治罪的。”
首先从刑法解释学的角度来看，由于什么是换偶本身并没有一个精确的定义，所以换偶的主体、动机、目的、方式存在着不可预测的多种可能性，因此，我们无法在一般抽象的意义上讲，换偶一定构成或者不构成聚众淫乱罪。要获得精确答案，一般总需要在个案中根据案情事实来解释法律。但如果我们将换偶理解该观点的换偶，那么我们还是可以在一般意义上对换偶是否构成聚众淫乱罪这一问题从刑法解释学的角度作一分析的。在该观点中的换偶，是被特别限定在一定范围内的，即这种换偶是不违反性学三原则的。因此，该观点认为这样的换偶行为既不存在道德问题也不会对社会造成伤害。假如我们或者真正从事刑事审判的法官们认可该观点对换偶的限定、自身对性权利作为一项基本人身权利的理解以及基于这样的限定和理解而作出的“换偶并不违反社会道德和并无社会危害性”的推论性解释，那么，很清楚，这样的换偶根本不构成聚众淫乱罪。因为这样的换偶根本不构成前文详细说明的有关该罪的客体要件、客观要件和主观要件。当然，该观点对换偶的限定、理解和推论并不就是真理，因此，这个问题依然是一个可以讨论的开放式问题。
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