挪用公款罪有关实务问题之我见/梁俭明(5)
五、限定现行《刑法》272条第1款中“借贷”的意义范围
2000年7月27日起施行的最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》（以下简称为《批复》）中规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”对这《批复》的应如何理解？实践中有人产生出这样一种误解：好像一提到“借贷”就必须是挪用人以个人名义将资金“借贷”给其他自然人和单位才构成犯罪，而那些以本单位的名义将资金“借贷”给其他自然人和单位的就不构成犯罪了。因而，见行为人和使用人双方以各自法人名义签有“借贷合同”就轻易地下一个“属民间借贷，不属刑法调整范围”的结论。导致这种误解的原因是未能正确把握“借贷”的法律含义。
根据１９９１年７月２日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。” 1996年6月28日中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务” 1999年2月13日最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。……”等法律规定的精神，概括起来笔者认为：借贷有两种，一种是金融借贷、另一种是民间借贷，而只有出借人一方是个人、借款人一方可以是法人或个人，双方意思表示真实的民间借贷才是合法有效的。刑法第二百七十二条第一款中的“借贷”的意义应限定在合法有效的范围之内，应是符合法律特征的“借贷”，并非指违法无效的、广义上任意解释的所谓“借贷”。因而，专门在《批复》中就相应地表述为“以个人名义借给……”。而对于那些行为人和使用人双方以各自法人名义签有“借贷合同”的案件，其所谓“借贷合同”只不过是当事人双方之间的一个记数依据，只符合民间的表述习惯，不能说明有法律意义上的“借贷”关系存在，我们不能因行为人和使用人说是借贷就是借贷，忽视了行为的实质而看不到这本身也是挪用公款的一种手段。我承认《批复》中表述的“挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”的行为固然是一种构成犯罪的行为，但这规定并没有涵盖“以借贷之名行挪用之实”这种情况，并没有穷尽所有挪用犯罪的表现形式。在司法实践中更多的情形是，行为人作为单位的领导、负责人要挪用公款给他人使用，只要吩咐财务人员将款项从本单位账户上直接划到使用人的账户上便可以达到其挪用的目的，而无需以其个人名义借给使用人，这样的操作更具有隐蔽性，容易使财务人员不明真相而服从其指令行事，不会提出异议和疑问。从另一角度来说，这更能反映出行为人利用了职务之便的事实，行为人这样滥用职权、瞒天过海来达到其不可告人的挪用目的，有着更大的主观恶性和社会危害性，更应受到刑罚的处罚。
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