涉外商务律师加快与国际接轨的专题研究/杜奔流(12)
执业方式﹕诉讼中的证据问题
也许是出于对〝谁告诉、谁举证〞（discharge of the onus of proof）的错误理解，国际经济稍逊的律师，在国际诉讼或仲裁之中，会假设即使存在着对我方不利的证据，只要对方不掌握着有关的文文件、计算机纪录等，我方就可以在证据交换（discovery）[22]的过程中，不向司法机关或者对方提供，甚至可以否认证据的存在。也有一些简单的认为证据属于客户的内部数据，不必提交。
基于这种错误的理解，律师也许会即使在诉讼或仲裁开始之后，仍然没有对客户发出应有的警告。结果制造了大量本来可以不必制造、违反客户利益的档案。进入了网络时代，电子邮件往往是对方搜集可以用作攻击我方的证据的温床。在很多国际诉讼或仲裁实务当中，只要是有关的资料，不论是对我方有利或无利，都要交出，进行交换。在这方面知识的缺乏，也许随着我国逐步完善有关诉前交换证据的规定，会得到一定的改善。但根据目前实际经验，有关的意识，还有待加强。目前有一些学术研究，是在证据交换只牵涉到支持自己主张的证据的基础上而作出的。例如有一位在山东省东营市垦利县人民法院工作的作者曾经说过：
“庭前证据交换，是指开庭审理前由法院组织当事人就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动” [23]
还有:
“证据交换时，首先由原告就自己在起诉时列举的证据和证明方法提交相关的证据，然后由被告针对原告的举证发表认可或不认可的意见，并陈述理由。被告反驳的，由被告就自己在答辩过程中列举的证据和证明方法提交相关的证据支持自己的反驳意见，并由原告发表认可或不予认可的意见，同时陈述理由。”[24]
有这样的理解，其实也不能尽怪有关的法律工作者。翻看《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，也容易令人认为，“举证”只要举出自己想要的证据就好了。第三十四条要求“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”某方当事人也许会恐怕提交某项证据对自己不利，因此“在举证期限内不提交”。其实“在举证期限内不提交”不应该作为简单的“放弃举证权利”来理解。[25] 要改革的话，可以考虑加上“但前述规定并不减免当事人根据其它法律法规应该提交证据的义务”。
实体法方面，也有值得改革之处。在立法司法历史较长的地方，人民一般都会有不可以伪造证据，毁灭证据的意识。立法方面，有妨碍司法公正，藐视法庭，伪证等罪名，作为执法和司法的后盾。至于中国，虽然刑法对故意作虚假证明、隐匿罪证等，定为犯罪，[26]甚至连律师本身，也可能惹上官司[27]（在律师责任这问题上，也引起了一些思考，但这并非本文讨论范围之内)，[28]可是在民法和民事诉讼方面，还缺乏可堪比较的条款。有些法律工作者，就提出了需要修订的迫切性：[29]
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