“非法证据排除规则”在公证中运用的探讨/吴剑飞(3)
首先，我国相关的司法解释已确立了，以偷拍偷录等秘密方式取得的证据在民事诉讼中可以有限制地使用，体现了“非法证据排除规则”的有关精神。以偷拍偷录等秘密方式取得的证据能否做为证据使用，这就是“非法证据排除规则”所讨论的问题。根据我国相关司法解释的规定，作为证据必须具备的“三属性”即客观性、关联性和合法性。合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓的证据就不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。非法证据排除规则也就是来源于证据的合法性特征，证据的合法性具有多方面的含义，其中核心含义便是证据来源的合法性，也就是证据收集的方法、手段和程序的合法性②。
在证据的合法性问题上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定和司法实践上都为做出正面回答，均采取排除规则反射出其范围的办法，这就是所谓的“非法证据排除规则”③。总的说来，国外对非法证据的证明力大多数采取排除态度，但是，随着形势的发展，目前有的国家开始有所松动。英国是最早确定非法物证可以作为定案的依据的规则。德国、法国等大陆法系国家也并不排斥非法所取得的物证。而是以违法的严重程度以及排除非法物证对国家利益的损害程度等情况，进行利益均衡，同时赋予法官一定程度的取舍证据的自由裁量权。这种非法证据的态度从绝对地排除到限制地排除的趋势，主要反应了人们在对待非法所取得证据效力时，对实现诉讼的安全与自由的统一，在保障措施不能时时、事事统一，体现了社会普遍安全与个人自由的冲突④。
我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神是存在的。最高人民法院于1995年在给河北省高级人民法院的批复中，对民事诉讼中“非法证据排除规则”做出过完整表述即“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。最高人民法院通过批复以消极的方式确立了排除规则。该司法界的反映来看，该解释的排除标准对民事证据过于严厉，内容规定不够明确，对证据法总体上是消极的带有负面性⑤。2002年最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定反映了我国民事诉讼中对待非法取得的证据的态度从绝对地排除到限制地排除的转变。这一转变也为在公证中采取偷拍、偷录等秘密手段收集证据提供了合法依据。
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