“非法证据排除规则”在公证中运用的探讨/吴剑飞(4)
其次，最高人民2002年10月12日颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。最高人民法院首次以司法解释的方式明确赋予了在公证中以“隐蔽”方式取得证据的合法效力。如果没有该解释，以“隐蔽”方式取得证据要受到排除。这一解释不仅《关于民事诉讼证据的若干规定》中确立的有关“非法证据排除规则”的体现，进一步明确了部分以秘密方式取得证据的证明效力，也为公证机构办理侵权产品证据保全公证，推动我国的知识产权保护工作做出了重要贡献。从这两部司法解释的有关精神可以看出，在公证中正确的适当的有限制的使用偷拍偷录等秘密手段是可以的、合法的。
三、在公证中运用“非法证据排除规则”的争议及可行性、合法性分析
由于我国的民事诉讼法没有明确规定“非法证据排除规则”，只是在最高人民法院颁布的有关民事诉讼的司法解释里看出有关该规则的一些原则和精神，再者，我国的公证制度现在面临改革，有关公证机构的性质和公证员的身份等一些问题没有达成共识，在这样的条件下，如果在公证中引入“非法证据排除规则”会遇到很多法律的空白，带来很大的争议，这些争议直接影响到公证行为的合法性，影响到公证书的效力。这些争议主要表现在以下几方面：
（一）民事诉讼中的“非法证据排除规则”能否直接运用到公证中。有人会认为，民事诉讼制度和公证制度之间不存在着隶属关系，两者分别隶书两个不同的法律部门，我国有关的公证规则或者有关公证的司法解释都没有明确规定在公证中可以运用民事诉讼中的“非法证据排除规则”，所以在公证不能运用“非法证据排除规则”。这种看法是不准确的:首先，非法证据排除规则既适用于诉讼中的取证行为，也适用于诉讼前的取证行为。而公证机构依当事人申请办理保全证据公证业务也是民事诉讼法中规定的证据保全的重要组成部分，而且在办理公证中，证据的收集主要由当事人进行，公证员只是对当事人这一取证行为进行公证，并对整个过程和结果进行收集提取固定。因此，非法证据排除规则既然能适用于当事人自己的取证行为，那么也就能适用于在公证员的监督下的取证行为。其次，我国的民事诉讼立法对待以偷拍偷录等秘密方式取得的证据的态度在从绝对地排除到限制地排除进行转变，“非法证据排除规则”的有关精神是存在的。民事诉讼制度对民商事法律关系进行调整和纠正的制度，是民商事法律纠纷最终和最后的解决方式。而公证制度又恰恰是通过对民商事法律关系进行证明一种预防性的法律制度，既能有效地预防民事纠纷，又能为所证明的法律事实相关连的民事纠纷进行民事诉讼保留有关证据，因此，民事诉讼立法中的有些规定运用到公证程序中来也是可行的。
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