“非法证据排除规则”在公证中运用的探讨/吴剑飞(6)
（五）如何确定非法证据的判断标准。2002年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定明确了两个问题：非法证据应当排除；什么是非法证据即非法证据的判断标准。该解释设定了两个判断标准：一是看取证行为本身是否侵害了他人的合法权益；二是看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。然而该规定对“侵害他人合法权益”究竟是那些权益仍然规定的含糊笼统，以及取证行为中是否只要达到“重大违法”或“严重违法”才构成非法证据等问题不够明确。这种含糊的规定给在办理公证过程中使用偷拍偷录等秘密方式取得的证据带来一定的法律风险。这就需要公证员具备一定的法律素养，能结合具体的情况做出综合判断。根据《若干规定》的立法旨意，许多学者解释为，应受到排除的主要有这三种情形：（1）采取刑事违法行为所收集的证据；（2）采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据；（3）违背法律（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件）禁止性规定所收集的证据⑦。
四、在办理公证过程中使用以偷拍偷录等秘密方式收集证据应注意的问题
正因为我国民事诉讼法没有建立起完整的非法证据排除规则，相关的司法解释对非法证据的判断标准规定得比较模糊，在办理公证过程中以偷拍偷录等秘密方式收集证据具有很大的风险性。但是，在许多业务中公证机构如不以偷拍偷录等秘密方式收集证据不仅自己的合法权益难以得到保护，而且很多的公证业务无法办理，长此以往，公证机构作为具有公共管理职能的公益性机构在人民群众的威信和公信力会遭到严重的破坏。如何在办理公证过程中利用非法证据排除规则同时又能有效地预防或降低自身的执业风险？笔者认为，公证机构和公证员至少注意这几个问题：
（一）公证机构和公证员不能担任取证主体。从我国民事诉讼法第64条的规定可以看出，在我国民事诉讼证据的收集主体是当事人、诉讼代理人及人民法院。同时，《公证法》第27条和29条明确规定，公证申请人提供真实、合法、充分的证明材料的义务，公证机构只负责对申请人提供的证明材料进行核实而没有规定公证机构的证据收集义务。因此，公证机构不能成为也不应当成为证据收集的主体。在保全证据或证据收集过程中，申请人必须作为所要收集证据的民事行为的一方，参与到他人之间的活动中，如购买物品、送达标的物，让其他人员或者公证处的工作人员对整个过程进行拍照、录像或者录音，公证员的职责就是对整个过程进行管理、控制、监督，对相关程序、步骤和结果等客观真实情况进行记录。公证员不能既当“运动员”又当“裁判员”。
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