从委托与委派的不同性质分析典型贪污、特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点/张生贵(2)
缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。
按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》 把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践, 确认罪名应追求准确无误,排除似是而非, 该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体，具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,并不是“国有独资公司”, 被告人虽有国家机关“委托”, 但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。
缺憾之三、“委托”“委派”性质不一，“国资”“法资”应有区别
《刑法》条文表明: “国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”, 并未包含“委托”行为, 而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的,“委托”主要针对的是“国有财物” 重在客体指向,以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要，受委派者与委派者之间有行政隶属关系，受委派人按照委派者指示行事，是履行职务行为。而委托者与受委托人之间没有隶属关系，受托人按委托人指示活动，是民事活动中的授权行为，两者的相同点：都以本人名义从事活动，活动结果由本人承担，但不同点在于责任后果及客观行为有完全不一的性质。
全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定, 而本案中被占资产并不是“国有”资产，客体对象方面与典型贪污罪不尽相同。 也曾有不少的刑法学理论教材中把“国有财物”含在“法人财物”内容中,不作区分。但最高院2000年2月16 日“关于对委托管理、 经营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于在国有控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”,该两个批复意见从成罪要件的主体、客体两方面加以明确,以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定,对特殊历史条件下产生的,原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的,也做过纪要性说明。具体到本案, 被告虽有被委托的事实,但国有财物未受到侵害, 从刑法保护的特殊客体看不具备贪污罪的构成要件,笔者倾向应定为职务侵占罪。
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