许霆案之法律症结与肯要/李飞(3)
如果我们把符合本案上述两个特征的行为推而广之，就会发现社会生活中大量存在此类行为，具有普遍性而不是本案所独有，比如：找错钱（如上例将一百元当作十元找给了顾客）、卖错货（如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售，你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现，于是你卖了几样）、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式，如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障，用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系，（1）如果不从结果上看，就行为人的行为本身而言，都是民事活动中的“正常行为”；（2）行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的，对方不失误则行为人不可能获利，并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
显然不能将此类行为一律作为盗窃罪或其他犯罪来处理，在实践也多以民事途径解决，比如对于因质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射等原因导致用电计量装置不正常的情况下出现的用户不当用电，就不作盗电来对待。《供电营业规则》第79条规定，用户认为计费电能表不准确时，可提出校验申请。对计费电能表确实不准的，应根据民法不当得利制度，进行电费多退少补的结算。
是不是此类行为一律不作为犯罪处理呢？那也不是，当民事行为超过一定限度，具有相当程度的社会危害性时，就将纳入作为社会防卫工具的刑法的调整范围，即所谓的“出民入刑”，“刑法在根本上说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[①]从司法角度看，本案此类行为的入罪、出罪，是以罪刑法定为前提。我国现行刑法分则第五章共规定了12种具体的侵犯财产罪。按照犯罪目的的不同，可以分为三种类型：
（1）以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
（2）以挪用为目的的犯罪，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
（3）以破坏为目的的犯罪，包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪（包括金融诈骗），其他罪名明显不符合本案情况，对这三个争议的罪名，笔者在前面已排除了诈骗罪和盗窃罪，那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢？
四、从不当得利分析本案的定罪
（一）在民法上属于不当得利
对于不当得利，我国通说认为其构成要件为：（1）一方获得利益；（2）他方受到损失；（3）取得利益与所受损失间有因果关系；（4）没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点：
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