许霆案之法律症结与肯要/李飞(5)
依广义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物，还包括其他基于法律上或者事实上的原因，如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。
根据我国政治、经济的发展需要，刑法不但注重保护国家、集体的财产所有权，同时也注重保护公民的财产所有权，并且也为了减少司法实践中在这方面的困扰，另外结合对国外侵占罪立法的现状和趋势的研究，目前，多数学者倾向于广义说。
笔者赞同广义说，依照广义说的观点侵占罪的犯罪对象应当包括不当得利，因为受益人负有返还不当得利的法律责任，因此在返还不当得利前，受益人应对他人财物承担善良保管的义务。
但不是所有的不当得利都可作为侵占罪的犯罪对象，因为侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有，合法持有他人财物，是本罪成立的前提，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，则当然不可能构成侵占罪。如前所述，不当得利不以受益人的主观过错和行为的不法性为要件，因此，那些基于违法行为所取得的不当得利不能作为侵占罪的犯罪对象。
就本案而言，许霆在发现ATM机的技术故障后，出于非法占有的目的，先后取款171次，因此有人认为：许霆第1次取款时，不知道ATM机有技术故障而取得的额外款项（不当得利），可以作为侵占罪的犯罪对象，但其后，他在明知的情况仍上百次的取款，其主观上为故意，并有非法占有的目的，由此而非法取得的额外款项不能作为侵占罪的犯罪对象。笔者认为这种观点不能成立，理由如下：
法理上，一般认为，违法行为有四个构成要件：（1）必须是违反法律规定的行为；（2）违法必须是危害社会的行为；（3）原则上必须有故意或过失。（4）违法的主体必须是具有责任能力[⑧]。以上四个要件，缺一不可。
在本案中许霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，其行为本身都不违反法律规定，至于出现不当得利的结果的主要原因是ATM机存在技术故障，但该故障并非是许霆的行为造成的。许霆的第1次取款与其后的取款，在行为上都是一样的，行为本身不违反法律规定，唯一不同的是主观状态。因此，许霆的取款行为至少不具备违法行为四个构成要件中的“必须是违反法律规定的行为”这一要件。在客观方面，许霆的取款行为与一般储户一样都不违反法律规定，只是在主观方面存在过错，如果就此来认为许霆的取款行为是违法行为，显然是“主观归罪”。由此可见，许霆的取款行为不是违法行为，所取得的额外款项为合法持有，本案许霆的不当得利应该属于侵占罪的犯罪对象。
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