浅谈我国刑事诉讼回避主体/艾阳(3)
第四，回避主体中的审判人员。依照《回避规定》，审判人员指的是各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。法院中的“其他工作人员”是指法院中占行政编制的工作人员。此外，人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员以及执行员在执行过程中的回避问题，均参照审判人员回避的有关内容执行。某类人员是否应回避，应当赋予当事人以选择的权利，而且有些回避原因的出现还需当事人提出，否则法院也无力纠缠于细枝末节，我们可完善相关人员参与司法活动的告知制度，如委托的司法鉴定人员名单应该告知犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人，如果他们提出并有证据证明属于回避的情形之时，则应直接回避，而无需浪费精力，以免作出鉴定后，却被认定为应当回避的情形。
第五，程序回避。按照《回避规定》第3条，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本条规定主要是为了防止法官因为可能的“内心确信”而先入为主，产生可能的预断，以避免当事人产生猜疑，这样参加了第一审案件审理的法官，即使因某种原因被调至上一级法院的，也不能再参与该案的二审审理；发回重审的案件，原审审判人员因已参加了原审审理，不得参与该案的重审，等等。根据《回避规定》的立法精神，笔者认为，发回重审案件原审书记员不得再参加案件的重审，而司法实践中，考虑到情况比较熟悉，加上很多基层法院书记员人手少，往往交由同一个书记员记录，让随案书记员“从一而终”，理由是《回避规定》第3条只提到了“审判人员”，而未提及“书记员”，而实际上依据该规定，书记员、人民陪审员等的回避参照审判人员的回避执行，而且根据刑诉法第192条、第206条的规定，原审人民法院对二审发回重新审判的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，有关案件一审或二审合议庭的全体成员，都属于回避的范围，所以司法实践中这种让书记员“从一而终”的做法实质上违反了法律规定和司法解释。
第六，法律责任。依据《回避规定》第8条，审判人员明知具有应当回避的情形，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的和审判人员明知诉讼代理人、辩护人按规定应当回避的，而故意不作出正确决定的，须依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。
二、现有规定的漏洞
虽然法律对回避制度已有详细规定，但笔者揣测可能因为制度设计、立法技术和传统习惯的原因使制度漏洞的存在产生了契机。基于此，笔者拟对回避制度的漏洞和完善途径，做如下分析：
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