以客观超过要素的运用为切入点/苏丽娟(3)
有人认为，在对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中，实际犯罪数额大的行为人存在实行过限问题。例如案例中，甲对犯罪数额的主观故意是398000元，乙是128000元，丙是24000元，则乙的行为相对于丙就是实行过限，甲的行为相对于乙、丙也是实行过限，而过限行为与共同犯罪行为一样，也是职务侵占行为。
然而笔者认为，对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中各行为人虽然表面上看有“实行过限”的特征，然而并非“实行过限”。实行过限必须有两个行为，即共同犯罪行为和过限行为，而犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中各个行为人只实施了一个行为。也有人认为，这种情况下的共同犯罪行为可以分为几个阶段，即各行为人共同参与的阶段和某个行为人单独实施的阶段，单独实施的阶段也就是实行过限的阶段。笔者认为这种说法不符合共同犯罪理论。根据共同犯罪理论，各个共犯的实行行为都是共同犯罪行为的一部分，这个共同的犯罪行为是一个有机的整体，是不可分的。因此把共同犯罪行为机械的分为几部分是不可取的。就如案例中，甲、乙、丙共同实施了侵占单位398000元的犯罪行为，不能因为三人分得赃款是在三个不同阶段就把这视为三个行为。这个犯罪行为在三人侵占檀木款且甲形成侵占所有檀木款的主观故意时才算完成，如果三人把檀木款打到非单位帐户后，甲还没有形成侵占全部檀木款的故意，那么犯罪行为就不能算最终完成，同样，如果甲已经形成了侵占全部檀木款的故意，即使只是檀木款脱离了单位的控制而乙、丙还没有分得赃款，犯罪行为也算完成。以甲的犯罪故意作为犯罪最终实行完毕的要件，是因为甲对犯罪数额的主观故意才与实际侵占的数额相对应。
三、关于共同犯罪犯罪数额的学说
（一） 分赃数额说
分赃数额说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得的赃款赃物的数额承担刑事责任。在本文的案例中，即甲对33万元承担刑事责任，而乙对六万元承担刑事责任，丙对8000元承担刑事责任。这种观点的理由是，刑法及相关司法解释规定的犯罪数额是指非法占有的数额，即实际分得赃款的数额。
笔者认为这种学术的理由并不充分。首先，共同犯罪行为是各个共犯单独的行为有机的组成的整体性的行为，是不可分的，无论各共犯分赃多少，其均共同实施了同一个犯罪行为，如仅以分赃数额作为各共犯的犯罪数额，则过分强调了共犯的个体性，忽略了共同犯罪的整体性，无疑违反了共同犯罪理论。其次，如果采用此说，会导致许多不合理现象。比如有些共同犯罪中，主犯作用较大，但是分赃数额较小甚至没有分得赃款赃物，如果采用分赃数额说，则此主犯的犯罪数额比其他共犯的犯罪数额少，有可能反而在档次较低的法定刑范围内量刑，甚至不构成犯罪，明显违背常理。如果参与犯罪的共犯人数较多，每人分得的赃款都很少，有可能分赃数额都达不到犯罪数额，即使达到了，各共犯的法定刑档次较低，反而比单独犯罪的行为人量刑要轻。共同犯罪的危害性比单独犯罪的危害性大，如此一来又违反了刑法学原理。再次，认为“刑法及相关司法解释规定的犯罪数额是指非法占有的数额，即实际分得赃款的数额”没有道理。上述说法对单独犯罪尚且有一定道理，但是在共同犯罪中非法占有的数额是指各共犯分得赃款的数额之和，因此这种说法就不能支持分赃数额说。
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