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论违法性的实质/冯晶(10)
另外,现阶段一种目的理性的刑法体系开始取得主导地位。由此,在关于犯罪论的各个概念上发生了实质性的变化。在这里本文所关注的是这种变化在结果性犯罪上的体现。目的理性的刑法体系认为在之前的三个体系性方案(分别是古典体系、新古典体系和目的性体系)中,客观行为构成在结果性犯罪上,基本都减少为坚持在纯粹的因果关系上进行论述。然而,“目的理性的角度使得对客观行为构成的一种结果归责,取决于‘在行为构成的作用范围内实现了一种不可允许的危险’,并且在这里第一次使用一种以法律评价为导向的规则性工作,来代替因果关系所具有的自然科学的即逻辑的范畴。” ,由此,目的理性主义的客观行为构成展现出了一种截然不同的品质。虽然并不能当然地认为在关于实质违法性的立场上,该体系会必然地指向“风险说”。但是一种认为行为与结果之间存在“不可允许的危险(风险)”,并且努力以规范性法律评价代替纯粹自然科学意义上的因果关系标准的行为理论,与同样具有这种倾向的“风险说”显得相当的亲近。至少风险说在这种体系下获得了存在的可能空间。
于此,一种立足于规范违反说的“风险说”就基本获得了其存在的根据。

三、风险说的意义
“风险并不指被引发的危害,它们并不等于毁坏……对风险的谈论开始于当潜在的灾难发生时我们对自己的安全不再信任而且这种信任变得无关宏旨的地方,风险的概念因此刻画出了安全与毁坏之间的一种特有的、中间的状态”。 这就是关于风险的最一般的定义。在另外一些事实中我们会发现风险的一些最基本的特征。首先我们当然不会把瘟疫、饥荒和自然灾害称为风险,因为风险的一个最基本的特征是必须有人的行为的参与。同时我们当然也不会把作为历史事件的战争和大屠杀作为风险(尽管战争和大屠杀是一种纯粹的人类行为),因为风险在本质上表现为一种可能性,一种未然状态。由此风险就具有了两个基本特征:1、人之行为的参与 2、表现为一种由安全向毁坏转变的可能性。由于人之理性的有限性,人类决策并实施的行为必然地会存在使安全向毁坏转变的可能。这样的过程在哈耶克看来就是其“自生自发秩序”为求得“知识增量”进行的试错。而在最为一般的生活现实中,却是真实地展现了一种风险。由此风险在人类社会生活中扮演的就不再是一个可以被随意抉择的角色。而是成为一种伴随着人之行为的客观状态,也就使得风险这个词本身所描绘的可能仅仅是一个中性状态。
在一个经历长久现代化的社会,知识的无限增长带来了风险的无限增长。核电站里一次小小的操作失误,高速公路上的一个哈欠,都可能带来无法估量的灾难。与此相对,劫持飞机、自杀性爆炸使人们再次体验了原始心灵与现代文明手段的可怕结合。人类关于核的、化学的和基因的知识的无限增长把我们引向一个无法预料但肯定充满危险的地方。“在由社会所决定并因此而生产出来的危险破坏和(或)取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度时,我们就进入了风险社会” 。 在贝克看来,阶级社会在它的发展动力上(在它从“机会均等”到社会主义社会模式的各种变体这些不同的表述中)仍旧与平等的理念相联系。风险社会就不是这样。它通常的对应方案——这既是它的基础又是它的动力——是安全。 如果一定要说个体自由是人类社会的基本价值追求的话。那么不得不承认的一个事实是这种价值追求的可变性。在一个行为风险处在工具理性监视之下的社会,个体自由在于其行为最大限度地不受干涉。而在一个行为风险无法估量的社会,个体自由就在于,社会对他者行为最小程度的限制而形成整体社会意义上的关于他人行为的可预测性。因此从风险社会作为一种现代化无法避免的趋势上看,对行为风险的关注远比对行为结果的关注重要。


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