论违法性的实质/冯晶(3)
于是我们可以得出这样一个最基本的结论：虽然结果无价值论与行为无价值论是在刑法客观主义之中展开争论的，任何夸大这两者区别的表述都是不准确的，实际上在遵循罪刑法定等一系列原则的现代法治国家，这两种学说在实际中遭遇的可能性比想象的要小得多。然而这种争论之所以存在并且地位显赫（在日本，结果无价值论与行为无价值论之间的争论已经成为占支配性地位的争论 ），一个重要的原因在于，这两种理论所代表的是两种不同的价值选择倾向。所表达的是两种对违法性乃至犯罪的截然不同的理解。法益侵害说注重“结果”，认为违法性的实质在于对刑法所保护的利益的侵害或威胁。行为只要没有侵害这种利益，即便违背了社会伦理规范也不能被认定为违法。而规范违反说则注重行为本身，在这里受到评价的是行为以及与行为有关的行为人的目的等主观要素。行为的违法性实质上就是违反被国家法律确认的社会伦理规范（法规范），以及这种规范企图建立的法秩序。
（二） 关于对法益侵害说与规范违反说的批判
法益侵害说与规范违反说的争论表现出一种奇特的现象，那就是法益侵害说不仅早早地取得了通说地位，而且在争论过程中，坚持规范违反说的虽然不乏其人，可是一方面，由于早在启蒙时代就已经确立了罪刑法定原则，而且从费尔巴哈确立刑法法治国原则以来，人们在刑法领域摆脱道德、宗教束缚的意愿和信心大增。这就使得以社会伦理规范为理论基础的规范违反说至少在表面上表现出了一种“倒退”。尽管其一直努力强调，这种社会伦理规范是由国家制定法确认了的法规范，以期在法治原则之内展开论述。另一方面，由于法益侵害说占据了法治原则的优势地位，这就使得即使是坚持规范违反说的论者，在不可能摆脱基于法治原则的法益概念的意义上，也就无法摆脱法益侵害说的影响。如威尔采尔在坚持行为无价值论的同时，仍然承认法益是判断违法性的一个要素，对法益的侵害或威胁仍然被作为判断违法性的一个资料存在 ；大塚仁教授企图以一种二元论来调和行为无价值与结果无价值；我国的周光权博士在坚持行为无价值的同时甚至认为，对于行为无价值的选择只是权宜之计，仅仅是我们这个特定社会的特定选择，我们所追求的仍然是结果无价值时代的到来。 于是法益侵害说与规范违反说，同时也是结果无价值与行为无价值的争论一开始就表现出一种不协调。
当然对于法益侵害说的批判仍然是存在的。在规范违反说看来法益侵害仅强调结果的无价值，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪，在论述具体的违法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害威胁的行为本身。威尔采尔指出：“的确，法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中（行为无价值中）才具有刑法上的意义。行为的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。” 另外，法益概念本身也很模糊，一方面，由于要在刑法的法益与其他法益之间划出界限几乎是不可能的。另一方面，确定何种利益是法益也是相当困难的。从而使得法益侵害说沦为一种泛论，使得与其对立的规范违反说亦能对其加以吸收。同时也使得侵害法益与违反实定法的形式违法性难以区别，从而失去提倡该种学说的意义。
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