论违法性的实质/冯晶(4)
对于规范违反说的批判首先是从批判行为无价值论的提倡者威尔采尔据以立论的目的行为论开始的。目的行为论的内容是：自然人通过思想上的预期和相应的中间性选择，把因果关系的发展过程引向了一个确定的目标，从而将这个因果过程“在目的性上过分地加以确定了”。根据这个观点，一个杀人行为，只能在行为人有意识和有意志地向这个目标前进时，也就是故意杀人时才能成立。 采取目的行为论的一个直接后果就是对行为无价值论的坚持。因为在这里首先应当受到关注的是行为及行为的反伦理性。行为的结果就沦为一个参考的因素。于是对行为无价值论的一个有力批判首先来自对目的行为论的批判。一般而言，目的行为论就故意行为而言并没有问题，难题在于这种理论没有办法说明过失行为，虽然威尔采尔企图用“过失行为是指向构成要件以外的目的行为”的说法来进行弥补，然而这种描述确实难以令人满意。 对于规范违反说的另一个批判是，虽然其在本意上欲将规范限定在由国家法律承认的社会伦理规范上，但是还是无法避免这种论述对法与伦理的混淆。同时伦理规范本身采取何种标准来确定也是不清晰的。而且以伦理规范为指导容易产生一种整体主义、连带主义的刑法，无法保障个人自由。
（三） 关于一种企图调和的理论
正如上文所言，法益侵害说与规范违反说的争论一开始就是不协调的，这就使得一种调和的努力主要来自坚持规范违反说的学者。日本学者大塚仁认为：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确故应将二者并和起来考虑”，他一方面认为将法益的侵害、威胁理解为犯罪的本质，本身具有妥当性。另一方面单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段，方法等，如对于侵害财产罪，刑法根据其侵害行为的样态区别为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、恐吓罪等。大塚仁教授的这种观点被称为“折中说”或“二元说”。
二元的行为无价值论在判断违法性时将行为无价值与结果无价值结合起来考虑。二元的行为无价值论（二元论）认为行为无价值与结果无价值是违法性判断的基石性范畴，但是行为无价值论是有优先地位的。法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。
然而对这种调和企图的批判也是明显的，我国学者张明楷教授认为，首先，根据二元说，如果认定违法性时既要考虑结果无价值，又要考虑行为无价值，那么二元说所认定的违法性范围应当更加窄于结果无价值论，然而实际情况是，彻底的结果无价值论认为偶然防卫没有造成任何不法结果，不具有违法性，而二元论则认为偶然防卫成立既遂犯罪。这表明二元论实际上仍然是一种行为无价值。其次刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不说明立法者注重行为无价值。而只是由于刑法并不处罚所有侵害法益的行为，而只是将需要由刑法惩罚的侵害法益的行为样式挑选出来，这也符合罪行法定原则。最后，二元论也没有说明行为无价值与结果无价值的关系，没有说明如果以结果无价值为前提，那么在缺乏结果无价值，而存在行为无价值时能否将行为定义为犯罪。
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