论违法性的实质/冯晶(5)
由此可以看出结果无价值与行为无价值的差异比想象的要大得多，于是在法益侵害说与规范违反说的争论中，二元论的调和也基本是失败的。
二、 本文的立场——一种新的调和
（一） 基本采取规范违反说的立场
首先，采取规范违反说的立场并不是对法益概念的背反。在一个法治国原则占支配地位的时代，任何一种关于违法性乃至犯罪的实质理论都不可能摆脱法益的约束，也就是说，任何一种关于违法性与犯罪实质的理论都必须以法益为指向。然而这种指向并不意味着只有采取法益侵害说的立场才能保护法益。一方面，如果采取法益侵害说的立场就必须说明这种法益的确切内涵，而这种说明恰恰是很难做到的。例如，人的生命可以作为法益的内容，而对一般的社会秩序（如交通规则）的违反同样也是违法的，刑法法益接受前者而舍弃后者的根据在哪里？坚持法益侵害说的论者或许会说，从刑法辅助性的功能出发，只有对法益侵害达到一定程度的时候，才能将其认作是对刑法法益的侵害。于是另一个问题随之而来，何种程度的侵害才能被认作是对刑法法益的侵害，判断这种程度的标准又在哪里？在刑法条文有具体规定的场合，例如关于数额犯，相当接近但未达到该数额的行为与刚刚满足该数额的行为之间是否真的就存在可以将两者进行有无刑法违法性判断的所谓法益侵害程度之差别，这显然值得商榷。并且，在存在具体被害人的情况下，被害人对具体危害行为的承受能力显然应当被考虑进对法益危害程度的判断中，否则很难全面判断具体行为的法益侵害程度。然而如此一来法益侵害说必将面临更大的挑战。一则其据以立论的客观主义不攻自破，二则引入被害人的考量无疑是为法益判断引入了一个相当复杂且未可知的因素。在此法益侵害说的一个致命弱点就在于法益概念本身的普遍性和复杂性；另一方面，由于规范违反说立足于行为本身来说明违法性，这种说明就相对要简单得多。因为利益的复杂性使得我们或许很难知道，也很难确定行为到底造成了何种侵害结果，但是作为社会的成员，在特定时空下，却相对比较容易根据一般的社会规范对我们的行为进行对与错的判断。因而就可以认为依据刑法规范被判断为错的行为就是具有刑法违法性的行为。然而这并不是说我们可以就此放弃法益概念，事实上当一行为在刑法规范之下被判断为违法时，我们已经在不知不觉中完成了对法益的承认和保护。
其次，法益侵害说无法说明以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。法益侵害说将法益遭侵害认作行为违法性的实质。然而坚持法益侵害说的论者忽视了这样一个事实，那就是相当一部分利益的可补偿性。既然利益可补偿，那么与此相对的法益也就理所当然是可补偿的。也就是说甲从乙处盗得2000元，乙的财产法益遭侵害。法益侵害说的立场认为乙的财产法益遭侵害，所以甲的行为构成犯罪。可是，如果甲在盗得2000元后又将2000元还回乙处，显然乙的财产法益在“客观效果上”并没有遭侵害，那么甲的行为还是不是犯罪行为呢。按照新刑法的立场，甲在盗取乙的财物以后就构成犯罪。因此虽然甲还回了财物但依然构成犯罪，属盗窃罪既遂。可见新刑法并不如有的论者所说是采取结果无价值的立场。另外，如果情况变成甲在被判刑以后表示愿意归还盗得财物，甚至愿意超额归还，那么对甲的判决还要不要执行。即便是坚持法益侵害说的论者也必定会得出肯定答案。由此可见违法性的实质只有在解释成是对规范的违反时才能够真正有效地面对以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。
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