论违法性的实质/冯晶(6)
另外，坚持规范违反说并不会对个人自由造成损害。个人自由并不是采取何种实质违法性的学说所能左右的，一个社会整体的进步才是个体自由的决定因素。 个人自由保障，其实是法治国原则的具体内容，无论规范违反说还是法益侵害说实际上都旨在保护个体自由，所不同的只在这种保护的方式。在进行法益侵害说与规范违反说的论争之前，首先必须说明的是这两种论点都是在法治原则的背景下展开的，坚持法益侵害说的论者认为法益侵害说是以个人主义价值观为其立论基础，个人行为在没有造成法益损害时，不得作为犯罪遭刑法追究。并期望以此来保护个体自由。而规范违反说认为行为人的行为不应当逾越一般的社会规范（法规范），以此来维护社会中的一般期待，从而保障他人的行为自由。可以说法益侵害说旨在保护行为人的自由，而规范违反说则旨在保护行为相对人的自由。表面上看，规范违反说确实表现出了一种“全体主义”的态度。但这种态度的本意和实际效果都指向了一种社会安全利益与个人行为自由的衡量。在法治国原则之下，是规范违反说而非法益侵害说站在了社会安全利益与个体行为自由的平衡点上。法益侵害说为个体行为自由干脆而直白的呐喊实际上是对18世纪启蒙思想的简单承接。而这种承接在刑法中由法治国原则来完成就已经足够了。因此在现代社会中，规范违反说才是保障个人自由的最佳选择。
同时，在社会现实中，法益侵害说容易沦为一种结果主义的立场。而对于一个运转有效的社会，从结果的角度对犯罪进行补偿的意义远远小于从行为本身的角度对其展开的评价，将一个行为认定为犯罪，由此宣告这种行为是错的，从而杜绝效仿，才是在本质上作为一种评价规范的法应该做的。才能满足善良社会成员对法的最一般的期望。而且，“人有人格发展自由。这也是近代刑法归责体系中的人类图像，人因此被认为是能够理解社会共同伦理价值，并且能够依照这种群体道德认知而自行决定行止的自主个体，作为这种道德上自主的个体，人有能力认识自己行为的法律意义，人有能力决定是否遵守法律的命令与其他人来往，因此如果未能满足法规的要求违反规范而行为，便要受到制裁。在这种人类图像之下，抵触规范的不法行为，便逐渐地从重视结果不法转移到行为不法，而行为不法的激活者便是那个有道德上自主的人”
最后，关于偶然防卫，甲用枪射击乙时，刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。在这种情况下，甲将乙射击至死。在此，甲的行为该如何定性呢？张明楷教授认为这其中涉及到的其实是行为无价值与结果无价值的争论。彻底的行为无价值论者认为正当防卫以具有防卫意图为前提，而甲没有防卫意图，相反却是故意实施杀害乙的行为，从而构成故意杀人既遂。而彻底的结果无价值论者则认为，正当防卫不以具有防卫意图为前提，甲实施的行为在客观上造成了防卫的效果，应当认定为正当防卫。 在此，我们首先分析结果无价值的立场。如果情况是这样的：甲在向乙射击的同时，乙也正向甲射击，只是由于时间上的细微差距或者射击技术的高低致使乙被甲击中身亡。那么在这种情况下，按照结果无价值的立场，甲与乙的行为同时成立正当防卫，从而都是合法行为，此时问题就出现了，既然乙的行为也是合法行为，那么甲故意杀害乙的行为显然就不能成立正当防卫，这就陷入了一个悖论。而这恰恰是结果无价值论无法解决的。在笔者看来，关于偶然防卫我们应当坚持行为无价值的观点，成立正当防卫必须以存在防卫意图为前提，其实在这里关键的问题还不是有没有防卫意图的存在，而是有没有杀人故意的存在。行为无价值的立场其实并不是要评价有没有防卫意图，而是要评价有没有杀害故意。如果情况是这样的，甲在森林里猎鸟（合法），而此时乙正以杀人的故意向丙瞄准，正准备射击。甲由于可以理解的失误（如天气、视力等因素）将乙误认为是鸟而向其开枪，从而挽救了丙的生命。此时无论甲有没有防卫意图都能够成立正当防卫，从而阻却其违法性，将其行为正当化。所以在笔者看来，上一个事例中甲的行为之所以违法，关键在于其有杀人的故意，并基于这个故意实施了杀人行为。行为无价值论者也正是在其故意实施杀人行为的意义上才将其评价为违法的。之所以强调防卫意图实际上是从另一个角度强调故意因素的存在。由此行为无价值论在偶然防卫上的观点基本是妥当的。从而也进一步说明了规范违反说的妥当性。
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