论违法性的实质/冯晶(7)
由此本文基本坚持规范违反说的立场。
（二） 一种立足于规范违反说的调和论
威尔采尔之所以没有舍弃法益侵害作为判断违法性的资料，大塚仁教授之所以进行行为无价值与结果无价值的调和从而提出所谓的二元论。实际上都说明单纯的规范违反说确实是有缺陷的。这种缺陷就在于一种单纯的以社会伦理规范（法规范）为基础对行为进行的判断在缺乏“侵害事实”这样的要素参加下，很难令人信服，也难以摆脱一种以伦理治罪的有违法治精神的形象。于是从方向上看，二元论的努力是正确的。一种以法益侵害为方向的基于规范违反说的调和变得理所当然。那么简单的将规范违反说与法益侵害说结合起来的调和是否恰当呢。这种尝试的典型描述来自大塚仁教授，他认为，违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，侵害或者威胁法益 。然而正如张明楷教授批判将行为无价值与结果无价值进行调和的二元论时所说，这种大方的调和实际上仍然是一种一元论，缺少实际意义。
在笔者看来，如果我们可以但或许并不十分恰当地将规范违反说与行为相对应，将法益侵害说与结果相对应，那么一种将规范违反与法益侵害同时包含的对实质违法性的阐释显然低估了行为与结果在本质上的差异和逻辑上的距离。而之所以会产生这种情况，全在于进行这种调和的论者低估了人类行为的复杂程度，在刑法理论的背景下，行为与结果都不可能同时作为一个判断的两个根据。
在这里二元论的调和论者所看到的人类行为过程是这样的（如图一）：
行为人——行为——结果
———————————→时间轴
图一
在这种行为过程中，如果要调和法益侵害说与规范违反说，论者只可能在行为与结果之间进行，也就是说在这种语境下的调和只可能产生一种同时包含法益侵害与规范违反的实质违法性论。然而在本文的立足点上，人类行为过程是这样的（如图二）：
行为人——风险——行为——风险——结果
↓ ↓
（行为人的人身危险性）（行为导致危害结果的可能性）
—————————————————————→时间轴
图二
笔者认为在行为人与特定的犯罪行为之间存在一种行为人为此种行为的可能性（风险），亦即行为人的人身危险性。在具体的生活实践中，犯罪行为未实施之前，一个现代社会国一般用保安处分来评价并试图预防这种风险。当然对于本文的立场更有意义的是存在于行为（犯罪行为）与结果（犯罪结果）之间的那种风险。这种风险是指行为发生以后危害结果尚未造成时，特定危害行为引起特定危害结果的可能性。
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