论违法性的实质/冯晶(8)
于是在本文基于规范违反说对法益侵害与规范违反进行调和的企图上，笔者认为违法性的实质是行为违反法规范（一般的伦理规范）或法秩序，并且造成了一种相当的指向法益侵害或威胁的结果的风险（可能性）。（以下简称“风险说” ）具体是说，判断一种行为是否具有实质的违法性，一方面必须以行为本身为根据判断其是否违反法规范或背离法秩序，另一方面还必须以行为对象为根据判断行为是否造成了指向法益侵害或威胁的风险。
首先要说明的是，这里并不是将风险作为行为与结果之间的独立阶段来看待。事实上在许多犯罪中，行为与结果之间出现长久间隙的情况是难以想象的。在此，从描述行为效果的倾向上来看，风险可以被纳入行为。而在结果的出现是作为一种风险实现的意义上来看，这里的风险又表现出了一种与结果强烈的联系。在这里，从本文坚持规范违反说的立场上，我们可以把风险看成是行为本质的展现。而在坚持调和的企图上，我们又可以把风险看成指向法益侵害的准确向标。在这里风险是被当作包含在作为规范评价对象的行为内容之中，同时又在客观上坚定地指向法益侵害的因素来对待的。还需要说明的是，这里的风险与作为威胁法益的危险并不是相同的概念。因为威胁法益的危险本质上是一种结果，而这里的风险仅仅表示一种行为指向结果的可能性。在具体的危险犯的场合，这种风险是作为行为导致危险状态的可能性出现的。
（三） 坚持“风险说”的理由
如果风险说可以成功调和法益侵害说和规范违反说，那么以此立论的基本理由有哪些呢？
首先，二元论之所以失败，主要是其立足于将行为与结果进行简单相加的调和方式，而在刑法理论的背景下这种调和几乎是不可能的。其实规范违反说之关注行为，与法益侵害说之关注结果都不是绝对的。采取规范违反说不考虑行为的结果，很难全面准确地评价行为。而采取法益侵害说却不注意造成结果的行为，同样无法评价具体犯罪的真正影响。也就是说无论采取何种实质违法性的学说，由该学说引导出的评价内容都是综合性的。规范违反说所要表明的无非是行为违反法规范应当成为主要而非绝对的判断违法性的标准。同时法益侵害说也并不认为行为对判定违法性毫无意义，只是违法性应当以受保护的法益是否遭侵害为根本性的判断依据。离开法益侵害谈规范违反与离开反规范行为谈法益侵害都是难以想象的。因此我们可以看出规范违反说与法益侵害说之间的对立主要不在于具体判断中的结果。而在于这两种学说所展现出的态度和价值取向。甲因为妒忌乙而开枪将乙杀害。无论按照哪种学说都能在违法性的判断上得出肯定结论，但这种表面上的同一不可能掩盖背后的分歧。赞成规范违反说的人会说，甲的行为具有刑法上的违法性在于甲因妒忌而采取开枪将乙杀害的行为本身违反了最一般的法规范。而在法益侵害说的论者看来，甲的行为是因为对乙的生命法益造成了侵害才受到违法性评价。这两种截然不同的态度不可能在其可能得出共同结论的地方长久共舞，即便自说自话与大雅也无伤。在真正能够展现本质的地方，两者之间的裂痕将难以弥补。例如对于不能犯未遂、未遂犯、抽象危险犯以及偶然防卫等，这两者都表现出了相当的差异。在张明楷教授看来，大塚仁教授的二元论实际上仍然是规范违反说的一元论。然而在笔者看来由于行为与结果有时间和逻辑上的先后，并且违法性评价总是在事件之后进行，那么依普通人的心理和思维习惯，结果的意义明显大于行为（这也正是法益侵害说产生的心理根源），当有人在某一场合说甲杀死了乙，如果这个场合中的所有人都作为陌生人来评价这一事件的话，那么人们首先想到的是有人被杀死人，甲的行为只是在随后，在结果存在的背景下被考虑。因此在有法益侵害的场合二元说实际上成为的是法益侵害说而非规范违反说。而在没有法益侵害却有反规范行为的场合，二元说要么应当以没有法益侵害为理由否定其违法性，要么以有反规范为理由承认其违法性。前者实际上沦为法益侵害说，而后者则仍然是一元的规范违反说。以上种种情况都说明简单地将法益侵害与规范违反相加的二元说实际上根本不可能存在。引入完整的法益侵害判断的所谓二元规范违反说再也不可能是规范违反说了。风险说则不同，行为与行为制造的风险在逻辑联系上具有相当的紧密性，这就使得风险可以被纳入对行为的评价之中，使得将行为与行为制造的风险作为一个整体评价成为可能。这就避免了简单的二元论实际上沦为一元论的遗憾。从而在最初的意义上就以一种一元论（规范违反说）为根据，在对行为过程进行新的理解的基础上，引入“风险”概念对其进行修正。
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