论违法性的实质/冯晶(9)
其次，从调和的动机上看，之所以对规范违反说进行修正，目的主要是希望寻找一个“侵害事实”，并将其加入规范评价的过程。如此，一方面可以增加规范违反说的说服力，另一方面也可以将规范评价由于“风险”因素的引入而引向法益侵害。从而避免伦理治罪的可能。在这里“侵害事实”并不是法益侵害的实际结果。而是一种确实的指向法益侵害的可能性。并且这种可能性是以行为对象为判断根据的，从而突破了传统规范违反说仅限于行为（包括行为人实施行为时的主观因素）的评价模式。在立足规范违反的前提下，向法益侵害的方向迈出了实质性的一步。现代社会较高的文明程度及其“陌生人”社会的基本特征，使得“实害”成为对行为进行否定评价不可或缺的根据。而这恰恰是传统的规范违反说所缺少，风险说希望补足的。例如关于迷信犯，从传统规范违反说的立场很难寻到切实有说服力的理由排除其刑事违法性，而从风险说的立场出发，以行为没有制造导致法益侵害的风险为理由则可以很容易地排除其刑事违法性。风险说作为一种修正了的规范违反说，其相较于传统的规范违反说的优点还表现在对不能犯未遂所持的立场上。甲出于杀人的故意向已经死亡的乙开枪，从传统的规范违反说的立场上来看，虽然“甲杀死乙”是不可能的，但传统的规范违反说并不考虑这种“不可能”。在传统规范违反说的视野里存在的只有行为。甲有杀人的故意，并且实施了杀人的行为，这对于从规范角度把甲的行为评价为不法已经足够。于是甲的行为就构成故意杀人未遂。然而在风险说的立场上，甲以杀人的故意实施了杀人的行为，确实无论在伦理规范上，还是在形式的法规范上都应该对甲做出否定评价，然而仅此是否就足以把甲的行为认定为不法，并进一步将其犯罪化呢。在风险说的立场看来，我们还必须以行为对象为根据，判断是否客观存在指向法益侵害的可能（风险）。因而在上例中，我们还应该从作为行为对象的乙出发，判断乙的生命（法益）是否有被侵害的风险。实际情况是，在甲开枪以前乙已经死亡，也就不存在生命法益，既然不存在，甲也就不可能侵犯乙的生命，甲的行为也就谈不上制造了引起侵害乙的生命的风险。也就在根本上排除了甲的行为构成故意杀人未遂（当然构成其他侵害尸体的犯罪，或者对其适用保安处分则另当别论）。由此，我们可以看出，作为修正了传统规范违反说的风险说，能够有效地防止传统规范违反说的不当犯罪化倾向。从而增强了其自身的妥当性。
由此我们可以看出从对传统规范违反说的修正中，风险说获得了相当的妥当性。然而仅此还不足以从理论上得出一种独立的所谓风险说。风险说要独立存在还必须说明其与法益侵害说和所谓二元的规范违反说的区别。诚如上文所言，在笔者看来，二元的规范违反说实际上并不存在，因此风险说必须说明的是其与法益侵害说之间的区别。这种说明看似简单，实际上相当困难也相当重要。首先，这种说明之所以看似简单，是因为风险说立足于规范违反说进行展开，既如此其与法益侵害说的区别不言自明。可实际情况是，一则风险说并非完全的规范违反说，其采取的是一种企图调和规范违反说与法益侵害说的立场。二则行为风险与法益侵害在本质上很难区别，从某种意义上甚至可以说行为风险就是一种法益侵害。于是一种看似简单的问题变得相当困难。而从风险说立论的角度看，这个问题又显得相当重要。由此可以说风险说与法益侵害说的区别全落在对行为风险的说明上。首先，行为风险不是对法益的实际侵害，而是行为本身的客观属性。对行为风险的说明不是为了强调法益侵害的结果，而是为了强调行为本身的非正当性。也就是说风险说本质上仍然是一种“一元的规范违反说”。具体的表现是，风险说既承认具体的危险犯，还承认抽象的危险犯。因为行为风险毕竟不是结果，因此风险说对行为违法性的判断虽要求实际的指向法益侵害的风险，但这种风险从作为一种指向法益侵害向标的意义上来看，并不要求切实的法益侵害存在。并且，从本质上来看，风险说仍然是一种规范违反说，在相当广泛的地方，这两者的观点基本相同。其次，在对风险说的论述中，行为风险的概念实际上要表明的仍然是一种态度，而不是追求一种不同的评价结果。行为风险虽以法益侵害为指向，但却实实在在地立足于行为的反规范性，在态度上风险说倾向于一种修正的规范违反说，这种态度当然不同于法益侵害说，也不同于传统的规范违反说。这是一种在单纯的行为评价之中加入侵害可能性要素的评价态度。最后，当然也是最重要的是，行为指向法益侵害的风险与法益侵害本身到底有何不同。这也就是风险说与法益侵害说相区别的关键之所在。风险在本质上是一种可能性，并且这种可能性是以评价行为为目的的。而法益侵害无论是作为结果的实害还是作为一种危险状态，其都是一种切实的侵害。在概念本身的目的以及要求“侵害”达到的程度上，这两者有着根本的不同。例如关于没有法益侵害实害结果的犯罪，如预备犯、未遂犯。法益侵害说的论者或许会说，一种导致法益侵害的切实的危险也包括在法益侵害的内容之中。但是这种说明在具体的危险犯的场合或许还可以，但是在抽象的危险犯和预备犯的场合，这种说明则显得相当的牵强。风险说则不同，行为制造了指向法益侵害的风险就已经足够，因此风险说不仅以此与法益侵害说相区别，还因此取得了对法益侵害说的优势地位。
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