论唐律中首露制度的现代刑法意义/冯晶

论唐律中首露制度的现代刑法意义/冯晶
论唐律中首露制度的现代刑法意义

冯晶中国人民大学法学院
唐律中首露制度的文本内容：
諸盜、詐取人財物而於財主首露者，與經官司自首同。
「疏」議曰：盜，謂強盜、竊盜。詐，謂詐欺取人財物。而能悔過，於財主首露，與經官司首同。若知人將告而於財主首者，亦得減罪二等。
　　問曰：假有甲盜乙絹五疋，經乙自首，乙乃取甲十疋之物，為正、倍等贓，合當何罪？
答曰：依律，首者唯徵正贓。甲既經乙自首，因乃剩取其物，既非監主，而乃因事受財，合科坐贓之罪。其於餘贓應坐之屬，悔過還主者，聽減本罪三等坐之；
「疏」議曰：「餘贓」，謂盜、詐之外，應得罪者，並是。雖不於官司陳首，能悔過還主者，聽減本罪三等。假有枉法受財十疋，合流；悔過還主，得減三等，處徒二年之類。既云「坐之」，自依下例。
即財主應坐者，減罪亦準此。
「疏」議曰：「財主應坐」，謂受財枉法、不枉法、受所監臨及坐贓，與財人各亦得罪。若取人悔過還主，得減三等，財主亦減本坐三等科之。
問曰：貿易官物，復以本物卻還，或本物已費，別將新物相替，如此悔過，得免罪否？
答曰：若以本物卻還，得免計贓為罪，仍依「盜不得財」科之。若其非官本物，更以新物替之，雖復私自陪備，貿易之罪仍在。（唐律疏议 (唐)长孙无忌等撰刘俊文点校法律出版社 1999年版）

唐律中的自首制度细致全面，基本为后世律典所沿用。作为自首制度一部分的首露制度也一并得到传承。虽然在宋刑统、明律和大清律例中，首露制度在一些细节方面有所变化【1】，但主要内容基本一致。因此本文虽然旨在考察中国古代的首露制度，但是却基本以唐律中的首露制度为考察对象。这种考察也基本可以视为对中国自唐以来的古代社会自首制度的考察。
一般来说，自首原罪的根据在于犯罪人的悔罪之心【2】。儒家学说强调仁政，因此唐律对于自首原罪的解释便是“過而不改，斯成過矣。今能改過，來首其罪，皆合得原”。表现出对悔过之人的仁爱之心。然而如果把唐律中的正义观仅仅看成是一种提倡爱人和宽容的政治哲学的展现的话，那无疑是对存在于唐律之中，至少是对存在于自首制度之中的价值理念的误解。事实上，在唐律的自首制度之中存在着一种努力平衡的正义观，一种不仅关注犯罪人的悔过并给予宽大，同时又不忘关照被害人的正义观。这是本文接下来的论述中所希望阐释的第一个观点。
无论从体系上还是内容上解释，现代刑法中的自首制度与唐律中的自首制度都有着极大的差别，可是作为中华法系的独有制度【3】在现代也依然为原中华法系国家刑法所继承的事实却使得一种基于现代化强调与传统断裂的论调黯然失色，一种文化的承接在自首制度的传承中表现得淋漓尽致。历史法学派所谓的“民族精神”在这里展现生机。于是本文将要论述的第二个观点是：我国现代刑法中首露制度的缺失不是一种扬弃，而是一种遗漏。当然这里所说的缺失并不是指现代刑法没有完全照搬唐律中的首露制度，而是指一种与此相似的制度的缺失。

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