论唐律中首露制度的现代刑法意义/冯晶(4)
（一）、首露和自服都对成立自首的罪加以限定。首露只有和财产有关的犯罪才能构成自首。自服则只有亲告罪才能构成自首
（二）、首露和自服都对对象加以限定，当然从自首向官司做出的一般规定来说，首露和自服对对象不是限定而是扩张。首露向财主做出，自服向亲告罪的被害人做出。
由此可以看出，首露和自服之间是有微妙的联系的。而且一个有趣的事实是，历史上只在中华法系中存在独立的自首制度。而在现代法系大致被分为大陆和英美法系的背景下，虽然很多国家都属于同一或混合的法系，但也只在原中华法系的国家刑法中才存在独立的自首制度。因此首露与自服之间虽然可能并不必然具有上下相承的关系，但是笔者认为这两者之间必定存在类似“路径依赖”的关系。一种历史法学派的观点才能解说清楚的关系。
三、 我国刑法中对自服采纳的可能性
首先一种完全照搬唐律中首露制度以弥补这种遗漏的方式并不可取。现代刑法体系与古代刑法体系有着较大的差别，而且现代刑法与古代刑法在具体制度的立法解释上也存在相当大的差异。由此一种完全照搬的承接并不可取。而移植日本和韩国刑法中的自服制度应该比较恰当。而且事实上这种移植本身也并不意味着革新。正如上文所言，在清末修编的《大清新刑律》中实际上是有自服制度的。
中国刑法中采用自服制度的可能及意义：
（一）、我国刑法中规定了独立的自首制度。也就是说我国刑法认同自首制度存在所依据的基本立法精神。自首虽然已经不能像唐律中那样“原其罪”，但是自首作为量刑减轻情节仍然得到承认。于是作为这种基本精神之表达的首露制度自然应当在现行刑法中有所展现。
（二）、现代刑法在注重私人意思自治的背景下，出现了所谓亲告罪。并且以此为基础现代刑法在先存首露制度的历史条件下发展出了自服制度。自服制度一方面考虑到犯罪人主观因素在量刑中的作用，以期做出更加合理的裁决。另一方面也在实际上考虑到诉讼效率的刑事诉讼目的。也就是说自服制度本身是符合现代刑事司法需要的，并不仅仅是一种历史偏好。我国刑法既然存在自首制度，并且也有具体的所谓亲告罪的实体法规定，那么采用自服制度就不仅仅可能，而是必要的。
由此可见，我国现行刑法中不存在自服制度实际上并不是一种扬弃，而是一种遗漏。自服制度本身可以被看做现代刑法中的一种特殊自首。从唐律中首露作为一种特殊自首来看，一种兼顾被害人在刑事裁判中的存在，考虑到相当范围内私人意思自治的可行性的完整制度具有相当的合理性。因此我国现代刑法中也应当在自身的体系和内容上补足这种制度。
总共5页
[1] [2] [3] 4
[5] 上一页 下一页