论民事诉讼中的证据排除规则/孙开炎(13)
（二）构建以法定主义为主裁量主义相结合的证据排除规则立法模式
两大法系国家主要有两种证据排除规则立法模式。英美法系国家以法定主义为主裁量主义为辅的证据排除规则立法模式，法律明确规定了证据具有可采性的条件，同时也明确规定了哪些证据资料不具有证据资格。可以说英美国家明确排除了哪些证据资料不具有可采性，是其证据立法上的一个显著特点。因为英美法系国家是不成文法国家，以判例法为主，制定法为辅。为什么在证据制度上的规定却以制定法为主了，说它与陪审团的产生有密切关联并不过分，但是陪审团的存在不是这种制度存在发展的必要条件。现在其很多民事案件的审判陪审团都不参与，但是这种证据排除规则并没有因为陪审团的萎缩而消亡。因此，我们可以说借鉴英美法系国家的这种证据排除规则的规定更适合具有制定法传统的中国，也许是法律对证据力的规定不能过多的干涉法官的自由心证，但是对证据能力的规定，立法还是有很大作为。大陆法系国家对证据排除规则的规定并不明显，也许因为大陆法系国家的法官具有高度的法学理论知识，一般对证据资料的证据能力并不加过多的限制，一般只要具有关联性，都可以作为证据加以使用。法官在证据资料是否有证据能力的认定上享有较大的自由裁量权。
总而言之，随着我国民事审判方式的改革和证据立法的深入，证据的收集，举证、质证和认证等必将更加规范。在我国民事诉讼中，对法官依职权收集证据作了严格的限制，因此证据主要是由当事人提供，因此应该更好的完善对证据排除规则的规定，规范当事人的举证活动，尽量让当事人提供合格的证据，减少重大违法的证据进入庭审程序，提高诉讼效率，尽快解决纠纷。我国应该建立以法定主义为主和裁量主义相结合的证据排除规则立法模式。
（三）构建和完善我国的证据排除规则
1、我国立法上和司法解释上对证据排除规则的规定
从立法上可以看出，我国的证据排除规则很不完善，而且我国主要是以有无证据能力来认定证据资格的。有无证据能力的标准是有无三性，即关联性、客观性和合法性。民事诉讼法第63条，证据必须查证属实才能作为认定案件事实的依据。第65条第2款，人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。可见证据必须具有真实性。证据具有关联性是不言而喻的，没有关联性的证据根本不能证明案件事实。即使如此，法律还是应当规定，不具有关联性的证据不具有可采性。证据的合法性要件，立法和司法解释的规定是比较多。最明显的是民诉证据的若干规定第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
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