评许霆案最新动态：盗窃罪！？/李飞(3)
1、ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具，是银行柜台服务的延伸。储户到ATM机办理业务与到柜台办理，其性质和后果没有法律上的区别。如果认为ATM机不能象营业员一样代表银行，将得出一个可怕的结论：ATM机在行为时不能代表银行的意志如果成立，那么ATM机的动作都不是银行意志的体现，ATM机所发生的一切业务（无论是有无故障发生）都不是银行的意思表示，在民事上都应作为不当得利返还，这显然是荒谬的。
2、ATM机是机器，其本身不具有意志，它只是银行用以传达和表达其意志的工具，银行是通过ATM机表达其愿意交易的意思表示。银行设定程序时，将其意志以序列化的指令形式固定在了ATM机里，在交易时，只要用户按设定步骤正常操作就符合银行的意志，否则如果用户破坏设备和篡改程序则违背银行的意志。因此，即使ATM机发生技术故障，但只要不是客户原因造成的，那么相对客户来说ATM机代表的仍是银行的交易意志，因为ATM机是按银行的程序指令行事，虽然是错误的，但仍是银行在交易当时的意志体现。ATM机的动作与柜台营业员的行为一样都代表银行在“主动地”多给付客户钱，而不是客户在偷盗银行的钱。非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志，拿取财物人“公然自愿奉上”的财物，显然不是秘密的偷盗行为。
2、本案符合侵占罪
笔者认为将本案定为盗窃罪的错误在于：将接受“错给”认定为“偷盗”行为。究其原因，是对本案许霆存在两个主要行为没有正确区分造成的：
（1）基于银行的“错给”而取得额外款项的行为--这一行为被法院忽略
从这一行为本身来看，如前所述是许霆在接受银行的“错给”，没有银行的“错给”就不可能有本案的发生，行为到此并不构成盗窃罪。因为，许霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，他并没有通过破坏设备、篡改程序等非法手段取得款项。假设一下，如果许霆在第1次取款后，产生犯意，而故意继续实施了170次，但取得款项后，他心理状态又发生改变，良知战胜了邪念，于是及时通知并归还了银行。试问，还会因为行为已经完成，还钱只算自首，来追究其盗窃金融机构罪吗？还会认为接受“错给”就是盗窃吗？
（2）非法占有的行为--这一行为被法院强调
许霆在取得额外款项后，进行挥霍并逃匿，到案后及审查起诉阶段都没有归还款项的行为，乃至在审判期间还在观望法院的判决结果来决定还款，始终没有还款的行为发生。因此，从本案事实可以认定其使用及不退还等行为属于非法占有的行为。这也是本案与上述案例中张女士行为的区别所在，张女士是因斗气而暂不退还，而不是想据为已有而不退还。
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