评许霆案最新动态：盗窃罪！？/李飞(4)
由上可见，许霆在本案中先是接受银行的“错给”而取得和持有额外款项，其性质属于不当得利，其后进行非法占有，并霍并逃匿，拒不退还，显然符合侵占罪的构成要件。针对反对定为侵占罪的观点，我还想强调以下几点：
A. 根据通说，受益人主观上有无过错，不影响不当得利的构成[④]，许霆取得额外款项在民法上属于不当得利。
B. 侵占罪的犯罪对象是“代为保管的他人财物”，我们知道，取得不当得利在法律上负有返还责任，受益人在返还财物前，负有善良保管的义务。因此，不当得利是侵占罪的犯罪对象
C. “拒不交出或拒不退还”是侵占罪的必备要件，本案中银行虽然直接向许霆行使请求权，而是报了案，但不能由此认为许霆没有拒不退还。因此，银行报案就是为了主张权利，一般情况下，权利人自己即可行使请求权，但在特殊情况下权利人可由有关国家机关来行使请求权。
四、慎重：许霆案的行为类型具有普遍性
我们知道侵占罪的刑罚要远比盗窃罪轻，最高为五年有期徒刑，而盗窃罪最高为死刑。将本案定为盗窃罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理认识上的原因外，还有一个重要原因就是惯性思维：在我国，不管是刑事还是民事，不管是立法还是司法，都非常重视对金融机构财产安全的保护，除了金融机构本身的特殊性外，还由于金融机构在某种意义上代表着国家财产、国家利益。当然这无可厚非，但不能以此忽视和牺牲公民的权益，不分情况，一味讲求从严、从重。生怕用轻刑不足以保护银行，为什么侵占罪能调整的行为偏要以盗窃罪来处理呢？因为保护的是银行。
许霆案的行为特征有二：一是行为本身表现为正常性。即许霆是按正常操作程序进行的，没有破坏性或技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项，其行为本身与一般客户的取款行为并无二致。二是对方失误是必要条件。即许霆取得额外款项是以ATM机的故障为必要条件，没有银行的失误则不可能取得款项。
具备本案上述两个特征的行为--一言蔽之“接受错给”的行为--在现实社会生活中大量存在，具有普遍性而不是本案所独有，比如：找错钱（如上例将一百元当作十元找给了顾客）、卖错货（如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售，你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现，于是你卖了几样）、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式，如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障，用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系，（1）如果不从结果上看，就行为人的行为本身而言，都是民事活动中的“正常行为”；（2）行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的，对方不失误则行为人不可能获利，并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
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