评许霆案最新动态：盗窃罪！？/李飞(5)
对于这类行为，如果受益人主观上有过错，并非法占有，数额较大是不是以后都应按盗窃罪处罚，然后再依据第63条第2款请最高法院核准，这算不算司法资源的浪费。虽然我国不是判例法国家，但鉴于本案的社会影响很大，本案的判决结果必将对以后这类案件的处理直到标杆性作用，如果处理不当，法院将骑虎难下，故当慎之又慎。
五、结语
乱世用重典，盛世则应该待民以仁政，治吏以苛严。现代刑法的基本品格是谦抑，讲求能不用刑尽量不用刑，能用轻刑则尽量不用重刑。而对于本案，属于能以侵占罪调整的社会关系却用盗窃罪来严惩，显然不符合刑法谦抑原则，也不符合建立和谐社会的内在价值要求，这也正是本案引起社会轰动的原因所在。
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李飞 北京市汉卓律师事务所律师
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[①] 《刑法》第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
[②] 见新华网，《最高法：许霆案一审量刑明显过重 最早月底判决》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-03/11/content_7762083.htm
[③] 《千元港币当百元银行出错告客户》载《北京晨报》，2008年3月5日，A10版
[④] “不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件。” 王泽鉴著：《债法原理》(第二册)，中国政法大学出版社，第146页；并且我国《民法通则》第92条也是照此观点规定的。
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