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法律:思维意识与行为模式的安排/李成文(14)
……根据这一观念,我们立刻可以看出,我们无须再问应该由谁来制订法律,因为法律乃是公意的行为;我们既无须问君主是否超乎法律之上,因为君主也是国家的成员;也无须问法律是否会不公正,因为没有人会对自己本人不公正更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律,因为法律只不过是我们自己意志的记录……我们还可以看出,法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性,所以一个人,不论他是谁,擅自发号施令就绝不能成为法律;即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令,也绝不能成为一条法律,而只能是一道命令;那不是主权的行为,而只是行政的行为。 卢梭:社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P47—48
因此,我们可以认为,立法只不过在于考虑彼与此之间的利益,立法只不过是彼此之间的互相让渡,找到一个合适于彼此或者说彼此之间能相互容忍的平衡点。在找到一个彼此合意的衡平点之际,法律也就就此而诞生。就此意义而言,立法之不过是立法者们出于保护自身利益思考的一个行为过程而已。
制度是规范的一般模式,这些模式为人们与他们的社会及其各式各样的子系统和群体的其他成员互动规定了指定的、允许的和禁止的社会关系行为的范畴。在某种意义上,它们总是有限制的模式……制度在社会中处于与权利和义务相对的地位,与既定地位的个人所处的情境结构相对,并且它们规定了制裁和使之合法。帕森斯:现代社会的结构与过程,光明日报出版社1988版,P144—145就此意义而言,法律只不过是一条条毫无生机的法条,事实上,法律并不只是一套规则,它还是一种程序,一种活生生的社会过程。伯尔曼:法律与宗教 梁治平译 中国政法大学出版社 2003版 P3—4试图仅仅求诸、逻辑或政策或公正来解释或理解一个法律规则(或概念或价值或制度),是决不够的;必须还要借助于使它产生的环境和长期影响它的事件的过程予以解释和说明。伯尔曼:法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P19 这意味着法律的意义需要具体的实践去盘活,这就得借鉴于司法这一环节。在司法环节中,规则才能表现意义、价值。正如所言:
讲西方法律传统,旨在以这样一种法律概念为出发点:法律不是作为一个规则体,而是作为一个过程和一种事业,在这种过程和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。伯尔曼:法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P13
共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。律师和法官有怎样的训练方式和习惯?民众对法律的想法如何?集团或个人是否愿意求诸法院?人们向法律家求助的目的何在? 当他们求助于其他官员或仲裁人时又怀有怎样的目的?人们是否尊重法律、政府以及传统?阶级结构与法律制度的运用与否之间存在着怎样的关系?取代正规的社会控制手段和在它之外的还有哪些非正规方式?哪些人喜欢怎样的控制方式,为什么? L.Friedman,“Legal Culture and Social Delelopment”Law and Society Review,6(1969),p.19. H.W.埃尔曼:比较法律文化 贺卫方、高鸿钧译 清华大学出版社 2002版 p13作为实践环节的法律,本身就是充满思辨的行为过程。对于当事人而言,选择司法途径即意味着当事人基于保护自身权益考虑而采取维权的一个行为过程;对于法官而言,其断案的过程就是一个充满着理性的行为过程。观念必然反映在行为上,而共同性并不就是任何一种的“结合”,而是经常化的、稳定的和持久的结合。亨廷顿:变动社会中的政治秩序 张岱元等译 上海译文出版社 1989版P11 对当事人而言,是否选择法律,其本身亦是一个思维抉择与行为的过程。诚如哲学家奥尼斯特•尼格尔在讨论社会科学的方法论问题时说过如下的话:


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