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法律:思维意识与行为模式的安排/李成文(8)
一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的;也就是说,从不知不觉的活动力量而不是从立法者武断意志形成的。古奇:十九世纪的历史学与历史学家 耿淡如译 商务印书馆 89年版 P17 正因为此,立法的任务不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”,经由立法形式善予保存与肯认。凡此深蕴于心、确定无移而颇堪褒扬者,不仅形诸典章文物,更落实为千万民众日复一日的洒扫应对。立法可以发现并记载这一切,但却决然不可能凭空制造出这一切。那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度,即刻创制出一个崭新秩序的企图,只会摧残现实,增加现实的不确定性,强化规则与事实之间的乖张,最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故,为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映像,成为适合民族生活状况,造福人世间生活的人间规则,必须首先考察民族的现实生活,并在对往日民族生活的历史考察中,今古观照,厘清一切立法之得立基的命源泉所在。萨维尼:论立法与法学的当代使命 许章润译 中国法制出版社 2001版P9就此意义而言,法律只不过是一个民族自身生活的样态,只不过是民族生活记载体而已。诚如Vinogradoff所言:
创始法律行为规则的因素,并不是人们之间的冲突,而是一些日常习惯,这些习惯受制于人们从公平的角度斟酌考虑合理交往及社会合作。无论是继承、财产,还是所有权、契约,都不是源自直接的立法或直接的冲突。继承的根源,在于家长去世的时候对其家事进行必要的安排;财产发端于占有;所有权可还原为事实上的存留;契约的源头可追溯自讨价还价的习惯。在原始社会,有关权利的争议,显然是有关适用非诉讼性习俗的争议。转自S.斯普林克尔:清代法制导论:从社会学角度加以分析 张守东译 中国政法大学出版社 2000版 P160-161
态度神情实为生活习惯的核心;而法律制度不过是习惯的又进一步,更外一层。自其人之态度神情以迄其社会之习惯法律制度,原是一脉一套,不可分析。法律制度所以为活法律制度而有灵,全在有其相应之态度习惯,虽视之无形,听之无声,其势力伟大关系重要固远在形著条文者之上。( 梁漱溟:《我们政治上的第一个不通的路一- 欧洲近代民主政治的路》转自许章润:说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社 2004版 P74 作为生活外在形象的法律,其本身就是一种态度。诚如如下言论:
法律既是规则之网,亦为意义之网,而子特定地域的人群先以安身、继复立命之凭藉。其为规则之网,在于法律乃是经由历史过程之自然筛选而为该地域性人群一般生活状况的诚实反映,为其共同意志之规则形式,特别是对于人们在公共交往领域中公、私间际之相对恰当的陈述。从而,它编织了并且本身亦成为此特定人群之人世规则与人间秩序,特定人群起居其间,引为应付举手投足、洒扫应对之最为合适最具亲和力的生活知识、社会资源与行为指南。由此,法律为不确定的存在本身建构起一种确定性,一种通常而言具有一定可预见性之生活流程,而成此时代与民族居民的“安身”之基……由此,法律不仅是具有可预见性的生活流程,益且乃堪为信托之生命存在形式,正如语言之于思想,法律遂成此时代与民族居民的“立命”之纲,人民的精神家园。正是为了应对生活的需要——具有特定情境和特殊需求,……转换、落实为特定的行为规则,而常常以传统、风俗和习惯面目出现的规则,汩汩源流于特定人生本身,人心与人生遂圆融一致,共同构筑了法律规则的内、外意义之源,而这便也就是其权威之源,效果之因。许章润:说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 序P10—11


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