盖尤斯法学思想解读/宋飞(16)
先谈法定诉讼,分法定诉讼的方式(第12段)和消灭(又称“废除”,第30—31段,周论下册第877段对此也有类似介绍)。法定诉讼的方式包括誓金之诉(又称“宣誓决诉”,分对人的宣誓决诉[第13—15段]和对物的宣誓决诉[第16—17段])、要求审判员之诉(又称“申请任命仲裁人之诉”,第17—17a段)、请求给付之诉(英译本第17a-20段,周论下册第876页叙述与第19段不一致)、拘禁之诉(又称“拘押”,第21—25段,周论下册第879页叙述与第21段基本一致)、扣押之诉(第26—29段)。
接着谈程式诉讼。这一部分,盖尤斯的论述比物法篇更为杂乱无章。为了便于理解,笔者按照周论的编排进行叙述:首先讲程式诉讼的种类,盖尤斯实际上谈了五种分类:大法官法诉讼和市民法诉讼(见之后的一般程序)、严法诉讼和诚信诉讼(又称“诚信审判”,见第62—74a段)、确定诉讼和不确定诉讼(又称“不确定程式”,见第54段)、永久诉讼和有期诉讼(又称“永久诉权和有期诉权”,第110-111段)、可针对继承人行使的诉讼和可由继承人行使的诉讼(又称“可针对继承人行使的诉权和可由继承人行使的诉权”,第112—113段)。后两种分类在书中均有明示,其余都是暗示其存在。
先谈大法官法诉讼,盖尤斯只讲了其中的一种:拟制诉讼(第32—38段),分种类和排除情形。拟制诉讼的种类包括包税人诉(第32段)、遗产占有诉(第34段)、财产购买者诉(鲁提里诉讼,第35段)、遗产买主诉(塞尔维诉讼,第35段)、时效取得诉(布布里其诉讼,第36段)、异邦人罗马市民权诉(第37段)、诉讼对手诉(第36段)。拟制诉讼的排除情形(第33段),包括返还所有物之诉、请求给付之诉、借用之诉(又称“使用借贷之诉”)、无因管理之诉和其他无数诉讼。
接着谈诚信诉讼,徐国栋在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ——以罗马法为中心》一文中认为:裁判诚信的主要运作方式是诚信诉讼,其结果结晶为实体法性质的合同制度或近似制度,其间蕴含着诚信的行为规范。库尹特.穆齐.斯卡沃拉首先把诚信诉讼描述为有监护、合伙、信托、委任、买卖、租赁6种。在他之后,诚信诉讼的范围不断扩张。在古典法中,又增加了无因管理、妻财2种。在塞维鲁时期,又增加了共同财产分割和遗产分割。到了盖尤斯时代,他在前人的基础之上又增加了保管(寄托)、借用(使用借贷)、质押3种。盖尤斯将诚信诉讼分为三种:实行抵销的诉讼(第64段)、实行扣除的诉讼(第65段)、附加诉(主人或家父责任之诉,第69、74—74a段有比较)。附加诉分奉命诉(第70段)、船东之诉(又称“海商诉”、“船主之诉”,第71段)、经管人之诉(又称“企业诉“,第71段)、分配之诉(分摊诉,第72段)、特有产和转化物之诉(,又称特有产和所得利益[或称”主人利得“之诉],第72a—73段)。
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