论民商事法律在刑事审判中的适用/李宇先(4)
二、在刑事审判中适用民事法律的原则
（一）刑事案件中涉及到民事法律关系的，一般都应按照民事法律的规定来认定
在刑事审判中适用民事法律解析案件，不外乎以下三种情况：
1、运用民事法律确认行为人的身份。犯罪主体是我国刑法犯罪构成理论中的一大要件，主体在刑法上的适格是犯罪成立的条件，因此对主体身份的确认是很多案件尤其是身份犯案件所必需的，这时我们就需要借助民事等法律来完成这一认定。
2、运用民事法律确认行为的客体性质。在民事关系中，客体即对象，是民事权利义务共同指向的事物，客体是否是合法的经常决定了行为人的刑事违法性。以刘某受贿案为例。刘某担任某市规划局长，任职期间，某建筑公司经理为感谢刘某在工程中的支持和帮助，与刘某签订了一个房屋置换协议：将2套大面积的住房和刘某的2套小面积的住房对换，不贴差价。在该案中，该置换合同是否合法就成为认定 刘某是否构成受贿的关键问题。根据民事法律基本精神，商品买卖应当实行等价交换，而本案中的换房协议却严重背离了等价交换的规律，双方只是以合法形式掩盖刘某受贿的非法目的，因此，该换房协议属于法定合同无效的情况。刘某受贿的故意明显，其行为构成受贿罪。
3、运用民事法律从民事关系角度进行分析。民事关系的内容，是指民事主体享有的权利和承担的义务，在民事关系诸要素中居于主要地位。从民事关系内容入手界定刑民交叉案件，往往会起到事半功倍的效果。
（二）由于刑法和民法的目的和功能上的不一致，所以在刑事案件的审判中，有时不能遵循民法的规定
刑法和民法的区别，决定了刑法的独立性，而这种独立性，也使得刑法和民法在相同的概念上，会有不同的解释。当出现了这种不同的解释时，在刑事审判中，就应当遵循刑法的规定。
我们以丁某挪用公款案为例。丁某利用手中职权，擅自动用公款购买彩票，至案发时尚有十余万元未归还，那么丁某购买彩票的行为是否是“营利活动”就成为认定该案性质的关键。民法上认为，只有进入商事领域，通过生产、交换、消费等环节产生利润的行为，才可认定为“营利活动”，因此，丁某购买彩票的行为不是营利活动。但在我国刑法上对营利活动的解释却不限于此。它认为除了民商法上典型的营利活动外，营利活动还应包括为商业活动进行准备的先期行为以及一些与商事领域无关，但行为人挪用资金后，有可能得到收益或者减少自己的支出的活动。之所以刑民法对此会有不同的解释，是因为刑法上设立挪用性犯罪打击的重点是挪用的行为而不是行为人的其他行为。因此，上述丁某的行为是营利活动，其行为构成挪用公款罪。
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