对通过判决、继承等方式取得物权未经登记再行处分的思考/丁选旺(3)
另外，笔者认为第三十一条的规定并不严谨。所谓“处分权”，是指所有人依法对物进行处置，从而决定物的命运的权利。处分权分为事实上的处分和法律上的处分两种。事实上的处分是对物进行消费，包括生产消费和生活消费，其引起的是物的形体变更或消灭；而法律上的处分是通过不同的法律行为对物进行的种种处置，如转让、赠与等，其引起的是物权利的各种变动。如法院将房屋判决并执行给张三，则张三对该房屋拥有了物权，物权法对张三以这种方式取得物权的规定为不登记或交付就直接发生效力，而没有规定要求张三在处分前进行登记为取得要件，即未登记，物权取得人仍为真正的权利人，该物权归张三所有。按处分权的内涵，张三对该物进行事实上的处分时，如以抛弃的方式行使对该物的处分权时，则无须登记，“未经登记，不发生物权效力”对之则无约束力。笔者认为该条所规定的“处分”应理解为权利人的一种法律上的处分，因该处分行为引起的是对物权利的各种变动。反之，印证了权利人在未登记前的处分权依法存在，权利人享有处分权。
三、未登记前形成的转让、赠与等合同公证
通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前进行法律上的处分的现象在现实中很普遍，如张三取得法院的执行物或取得继承权公证书后，在未登记前就进行交易，实施转让、赠与等行为。在交易过程中，交易主体双方必然要以转让、赠与等合同形式进行，而双方就合同的意思表示达成一致时，即对双方产生约束力，权利人在处分该物时，因未登记，交易标的物未达到《物权法》第三十一条规定的条件(未经登记，不发生物权效力)，但并不影响交易双方达成合意本身的效力。有观点认为此类合同是一种效力待定合同，笔者认为此观点欠妥，所谓效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效，权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。而通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前，处分该物并与他人形成的转让、赠与等合同，是仅为发生债的关系的协议，虽不能导致物权变动的效果，但不受物权能否变动、是否变动的影响，即使物权不能变动，债权合同仍然有效。依照物权法的规定，登记行为可作为合同的一项义务，未履行登记行为则构成违约。但登记与否，决定的是物权的效力，而非合同成立或生效的要件。因此，通过上述方式取得物权的权利人在未登记前，处分该物并与他人形成的转让、赠与等合同，应成立并有效，该类合同可以进行公证。但此类合同中权利人必须先将物变更登记于自己名下，再过户登记于受让方名下的内容及违约责任条款不可缺少，在公证过程中公证员应履行相应的告知义务。处理此类合同纠纷时，应首先确定合同有效，受让方有权行使登记请求权，要求对方继续履行合同，通过上述方式取得物权的权利人应按合同约定继续履行合同，有义务先将物变更登记于自己名下，再过户登记于受让方名下。
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