论董事义务与商业裁判规则/徐晓(3)
宾夕法尼亚州的1933年商业公司法P.L 364 art. IV.§408，15P.S.§2852－408中有如下规定：如果一般智商的人在与他们自已的商业事务的环境类似的情况下，公司的官员及决策者同这些一般人一样有着良好的信念，业务上的努力，注意和技巧，那么他们的责任将被解除。④这是商业裁判规则发展早期的一个条文化的表述，随着美国公司法判例的发展，前文所提到的美国法律学会起草的《公司管理法案》401C项就商业裁判规则下了如下的描述：如果作出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务。（1）他与该交易无利害关系；（2）他有理由相信其依据的有关商业信息在当时情况下是合理的（3）他有理由认为该项经营判断对公司具有最好的利益。⑤《标准管理法案》401C项的这也许是美国对商业裁判规则的比较典型的描述，因为尽管还有一些不同的表达方式，但都包含了上述三项基本原则。这三项基本原则较全面地界定商业裁判规则的含义，但是，如果要在实务中切实地应用这一制度，还需要说明依据的标准与适用的条件。
商业裁判规则发端于商业裁判主义（Business Judgement doctrine）商业裁判主义原理包括三个部分：（1）承认人难免犯错误；（2）承认商业经营判断是一种有风险性的行为；（3）法院应避免陷入复杂的公司经营决定的制定进程中并对经营者的决定作事后评判，因为法院缺乏有关的知识。实际上，商业裁判规则应用的实质，不过是以已知的客观对未知的客观作出判断，以避免纯粹表象的主观臆断，以示判断的公正性，这也应是裁决法的基本理念。此理念指导着商业裁判规则在被援用时，要求从商业角度对董事的决策做出评判，董事是否存在自我交易和与公司的利益冲突，董事是否做到了合理的勤勉等，从以上客观方面出发，并以此客观存在做为标准来判断商业裁判规则能否被援用。
商业裁判规则做为一种对董事正当履行职责的保护，但这种正当性往往被公司的利益受损这一不利后果所掩盖，所以应明确商业裁判规则适用的前提条件。笔者认为，必须在以下四个条件均俱备的情况下，才考虑适用商业裁判规则。第一，董事在经营管理公司中所做的决议必须是在职权内做出的。从商业裁判规则设立的目的以及美国法院的判例中对这一制度的适用来看，商业裁判规则是对形式合法下的实质做出判定，其前提是董事行使职权必须在权限内按规定的程序进行或者至少说事后得到了公司的授权或追认。如果满足不了这个前提，那么无论董事的目的多么纯正，从商业的角度来看多么正当，也不能适用商业裁判规则对其决策造成的公司损失予以免责。第二，董事在职权内行使经营决策权的情况下，才考虑是否适用商业裁判规则，如果董事怠于行使其经营决策权，则不宜适用商业裁判规则。董事对公司事务的尽心尽力表现在对公司业务的积极开展上，如果董事根本不作为，那么，绝对不能说董事尽到了董事义务。这有对于那些一身兼数个公司董事而根本 不行使决策权的情况有所遏制，也有利于走出表决权行使越少，责任承担也越小的怪圈。第三，须有公司的利益损失，这种损失既包括物质利益的损失，也包括商誉的减损。第四，董事在职权内做出的决策与公司的利益损失有因果关系。在具备了以上这四个要件之后，董事就有可能援用商业裁判规则，对其决策造成的公司损失主张免责，从而形成一种抗辩权与公司或代表公司请求董事对公司损失负责的请求权相对抗。对于商业裁判规则来说，其意义在于确立了这种抗辩权的存在与否。
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