住房按揭保险制度研究/吴宇(5)
一）关于强制保险问题
就25条所存在的问题，本人认为，该条容许个人住房贷款以住房或其他财产抵押是合理的，实践中银行多数要求借款人以住房抵押也是合理的。从法理上说，不论银行是处于垄断市场当中，还是处于竞争市场之中，只要银行提出的要求是为了保全自己的债权需要，都是合情、合理、合法的，均在意思自治且不违反公平的原则范围之内的；反之，则是不合情、不合理、不合法的。
首先，按揭买房合同虽然是以格式合同的形式出现的，但它仍然是三方当事人协议之结果，购房人有加入与不加入这一协议的选择自由。契约自由是指契约当事人各方主体所享有的自由，即“整体的自由”，自由主体不是一方当事人，而是当事人的总和，这样，契约当事人内部的任何互动都不再被认为是对契约自由的损害，强制只来源于外界。【4】在这一协议中，三方都是平等的市场主体，都有意思表示的自由，都有加入与不加入这一协议的选择自由，谁也没有一方强迫另一方加入或不加入这一协议的权力。因而，三方的意思自治权利都没有受到限制。也就是说，特定购房人没有必须向房产商买房的义务，商业银行也没有必须向特定的购房人提供贷款的义务。三方当事人法律地位平等。在没有签约之前，彼此之间不存在法律上的权利与义务关系。在按揭买房协议当中，商业银行要求申请贷款的购房人满足两个条件，一是必须以房产做抵押担保，二是必须为房产办理保险。这两个条件是商业银行方面的交易条件，是一种要约意思表示，是一种单方意思表示，是一方当事人契约自由之表现，其不具有任何强制性效力。购房人作为合同当事人，基于自己的利益考虑，可以向商业银行同意其交易条件的承诺法律行为，也可以不同意商业银行的交易条件而拒绝承诺。对于商业银行的要约意思表示，购房人有承诺或是拒绝承诺的选择自由，这也是购房人契约自由之表现。购房人一旦做出承诺就必须遵守对方的交易条件。购房人也可以拒绝承诺，不与银行方面发生任何法律关系，从而另想其他办法筹集购房款，而不是向商业银行申请贷款。因此，购房人完全是一种自由行为人。
其次，购房人主张的商业银行是强者，自己作为消费者的购房人是弱者，强者强迫弱者，“强制性”成立并违反公平、公正原则的理由同样不成立。就其自然属性而言，商业银行是一实体组织，拥有雄厚的资金，当然是要比作为自然人的购房人个体强大。然而这仅仅是一种表面现象，就其实质而言，商业银行才是真正的弱者，作为借款人的购房人是强者。因为商业银行要把自己所拥有的几十万，甚至上百万的资金提供给买房人，这一行为本身就使得银行自己处于一种十分危险的境地，很有可能贷出去的钱一去不回，因而在实质上是处于弱势地位。购房人获得贷款后，拥有对贷款的支配权，事实上已由弱者一跃而成为强者。购房人在获得贷款办完其所要办的事后，便很难如申请贷款般热情思考何时，怎样还款。更何况由于还款期限长达10年，甚至更长的时间，在这漫长的时间里，购房人还具不具有还款能力，实难以预料。这无疑加重了商业银行作为贷款人的风险。尽管有房产作为抵押担保，但在未来漫长的岁月里，房产也可能因意外的风险灭失而使商业银行作为抵押权人的利益荡然无存。正是基于此，作为理性经济人的商业银行不得不未雨绸缪，寻找一切措施以防止血本无归，因而要求申请贷款的购房人将房产抵押并设立保险。
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