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《劳动合同法》下用人单位过失性辞退实务操作/吴宇(2)

⑹特殊情况:劳动者因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的,用人单位可以此条的规定,解除与该劳动者的劳动合同。



3、严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害



此即劳动者在履行劳动合同期间,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位利益受到重大损害,但不够刑罚处罚的程度。认定这类行为,要注意两点:

⑴ 要有具体的失职或舞弊行为,

⑵该行为确给用人单位的利益造成重大损害,何谓重大损害,一般由企业内部规章来规定,若有争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对规章规定的重大损害进行认定。



4、被依法追究刑事责任

即劳动者在劳动合同存续期间,因严重违法构成犯罪而被追究刑事责任的,具体指:

⑴被人民法院判处刑罚(包括:主刑有:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、

死刑;附加刑有:罚金、没收财产、剥夺政治权利等)。

⑵被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的

⑶特殊情况:劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳教的事实解除与

该劳动者的劳动合同。劳动者涉嫌违反犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在其限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行,但不能以此为由予以辞退,在所涉案件审理结束后,可视具体情况,再行处理。劳动者被错判后宣告无罪释放的,如用人单位仅因其被判刑而解除劳动关系的,应恢复与该职工的劳动关系,恢复其原工资待遇,并补发在押期间的工资等。

5..我国有关劳动方面的法律、法规没有关于“兼职”的禁止性规定,但作为劳动者完成本职工作是其应尽的义务。

因此,《劳动合同法》在立法过程中引进了这一原则,并提供了两种可以由企业行使解除权的情形:

(1)对本单位的工作任务造成严重影响的;

(2)经用人单位提出,拒不改正的。

前者强调了对本职工作影响的程度必须达到“严重”的程度,而后者强调了程序,即用人单位必须先提出改正建议,如果劳动者仍不改正,用人单位方可使用本条款。

  不难想象,出于用人策略的考虑,公司往往会对希望留用的人员采用情形二,而对希望借此裁退的人员采用情形一。但是相比较而言,情形一的举证难度将高于情形二,如果仅考虑举证问题的话,情形二的法律风险将大大降低,因此希望用人单位在实际适用本条款时能够慎重选择。

6.第26条第1款第1项“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的” 致使劳动合同无效;


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