刑事诉讼再审理由之理性分析/谭淼(6)
还有一种特殊情况，即自愿代人受罚的人在申请再审时，供出真正的罪犯，此种证据能否属于再审理由中的新证据。对此有两种不同的观点。一种认为该人是自愿代人受过，又系依其本身所隐匿的证据请求再审，如予以受理，则有违衡平。这一学说得到最高法院的支持。但大多数学者认为：依据罪责自负原则，应当重开审判，以惩真凶，否则有违公平和程序正义。至于代人受过之人则可以通过其他方法予以处理或处罚，例如不予以国家赔偿、罚款等。总之，不能因噎废食而放纵真正的罪犯，因为这同样有违正义。
当事人在原审中曾申请调查而未予调查的证据，是否具有崭新性？日本学者认为，这种证据原则上不具有崭新性。但如原判确定后才发现，被申请调查的证据所包括的内容是原审法院在判断是否需要进行调查时所无法预测的话，则具有崭新性，可以作为新证据提出。一般而言，当事人申请调查证据，应当同时说明所申请调查的证据将对案件起什么样的证明作用。而法官也正是依据这一说明来裁定是否有必要进行调查的。如果当时未予调查而后又发现该证据对案件具有重要的证明作用，那么该证据符合再审理由中对新事实的要求，可以据此提出再审申请。
综上所述不难看出，对于再审理由的崭新性要求的理论，采取法国的做法较妥当，既能照顾到救济被告人，又利于国家查明事实真相，实现实质正义。
2、新事实的明确性要求
如果再审理由仅仅满足崭新性要求，但其证明力尚不足以动摇原生效判决时，仍不能启动再审程序。再审理由应当具有相当程度的证明力，学理上将再审理由的证明力概括为再审理由的明确性。如果说崭新性是对再审理由的形式要求，那么明确性则为实质性要求。对这一问题，我们需要讨论再审理由明确性的程度及其判断方法。
1） 关于明确性的程度
各国都普遍重视新事实的明确性，表述大同而小异，例如日本刑事诉讼法规定，已经发现确实的新证据，足以认为对受有罪宣告的人应当宣告无罪或免诉等；其“足以”两字反映的就是明确性要求。
但从对明确性程度的要求来看，各国规定之间有着细微而重大的差别。日本刑事诉讼法认为，足以认为对有罪宣告的人应当宣告无罪或免诉等。措辞多采“足以……应当……”的句式。
判断再审理由的明确性有两派不同观点，一派观点认为，要求仅凭该证据就足以推翻原生效裁判；另一派观点认为应该降低要求，将该证据与原确定判决所依据的所有证据结合起来作一番综合评价，如果认为有动摇原判决所认定事实的较高的可能性或“盖然性”就可以了。
客观地说，第一派观点有其成立的现实可能性。如法国刑事诉讼法第62条第1款规定，即在杀人案宣判之后，发现被害人“尚在人间”，或另抓获真凶，或是被定罪人提出了有力的不在场的证据。在这种情况下，证据的明确性一目了然，完全达到了“单凭该证据就足以推翻原生效裁判”的明确性程度。但这种情况只发生在特定的案件中，而且在现实中这种情况也不多见，大多数再审案件是不可能碰巧拥有明确性程度如此之高的新证据的。如果将这一特殊标准当作普遍标准推而广之的话，将会无形之中大大限制了再审的提起，最终只是阻断了救济之途，因而是不可取的。
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