析许霆案重审判决之两大错误/李飞

析许霆案重审判决之两大错误/李飞
析许霆案重审判决之两大错误

李飞

【摘要】2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪。笔者认为重审判决存在两个错误：一是定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误；二是认定事实自相矛盾，将许霆的同一行为认定为既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。另外，笔者还论证本案应定性为侵占罪。
【关键词】许霆案重审判决盗窃罪侵占罪
【说明】广州市中级人民法院对许霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》基本上是个“不讲理”的判决，该判决书中对认定盗窃罪的理由，写得非常笼统，一笔带过：“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。”因此，我们只能靠该院刑二庭庭长、法学博士甘正培向社会公开作的释法答疑来了解法院对本案的判决理由。
【作者声明】一般案件判决出现错误无非是个别不公正，判错了也就过去了，谁也不会拿来说事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，现代社会智能工具的广泛使用，比如用卡的电表、水表、燃气表等，一旦出现故障不告知而继续用，是不是也是盗窃？再者本案引起了社会的广泛关注，具有很大的影响力，虽然我国不是案例法国家，但本案判决结果会不亚于法律条文，因为一旦错判，将骑虎难下，结果就会是将错就错，一错到底，以后类似本案行为的案件都将照此判决，那么就不再是个案的不公正，而是社会的不公正，故当慎之又慎。
笔者的目的也就在于希望裁判者，而对时代和科技发展带来的新的法律问题，法官应善于运用裁判解释权，在不违反现行法律的前提下，要敢于理论创新，法院判决的权威，绝不会因理性的评论而受损。笔者对该案的讨论有三篇，无非是想为裁判者、关注者解决本案所涉及的一些理论上的争议提供一些思路，舍此再无他意。
【正文】
　　 2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆当庭表示不上诉。宣判后，广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培公开向社会作了释法答疑。
　　
　　对于广州市中院的重审判决，笔者认为存在两大主要错误
　　
一、定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误
　　
　　对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。通常认为秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。其中“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，不影响盗窃性质的认定。“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人等）而言的，即使被其他人发觉或暗中注视，不影响盗窃罪的成立。

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