析许霆案重审判决之两大错误/李飞(6)
有人认为：许霆在主观上有过错，并存有非法占有的目的，他是主动追求利益而不是被动得到利益，故而认为不属于不当得利。但根据通说，认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[⑩] “不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。”[11]我国《民法通则》第92条[12]也未将行为人主观上有过错作为要件，因此，受益人主观上有无过错，不影响不当得利的构成。
许霆在本案中的行为，包括两个：
一是取得款项（不当得利）的行为。许霆取得款项后，负有返还不当得利的法律责任，在返还不当得利前，许霆负有善良保管的义务，此时款项的性质是保管物。
二是得款后拒不退还的行为。许霆在案发后逃匿一年多，到案后及审查起诉阶段都没有归还款项的行为，乃至在审判期间还在观望法院的判决结果来决定还款，因此可以认定为拒不退还，并且数额巨大，构成侵占罪。此时款项的性质是赃款。[13]
四、对本案盗窃论者的一点质问
ATM机故障表现为两个：一是“错给”（给付错误），未正确核算存款余额与取款额，超出存款余额“错给”许霆款项；二是“错记”（记帐错误），付出1000元只在帐上扣款1元，这是银行内部的帐上回款过程。前者是银行对客户的实际付款过程，在这一过程中许霆是没有合法根据地“拿进款项”，后者是银行内部的帐上回款过程，在这一过程中表现为许霆在被动地“付出款项”。
如果定为盗窃罪，那么许霆在拿取银行通过ATM机超出存款余额而错给的款项时，也即许霆在实际占有款项时，盗窃就既遂。从盗窃的特征看，盗窃的结果是行为人得到财物，而不是行为人付出财物，因此，盗窃只能发生银行实际付款过程中。至于ATM机记帐错误，一方面它是银行内部行为，非许霆所能控制，另一方面，它表现为许霆在被动地“付出款项”，因此，在记账回款过程中，不可能存在盗窃行为。
让我们假设一下，如果许霆在第1次取款发现ATM机故障后，产生犯意，进而故意继续实施了170次，但取得款项后（盗窃已既遂），他心理状态又发生改变，良知战胜了邪念，于是在银行发觉前，及时通知并归还了银行。
试问，这种情况下，还会因为其盗窃行为已经完成，还钱只算自首，来追究其盗窃金融机构的罪吗？
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