被告人对收受的储蓄卡上金额未支取的部分如何认定/冯明超(3)
笔者认为：所有权转移说仅仅针对动产好认定，但对于不动产如土地、房产，犯罪分子实际取得，占有该财产，却不办理过户，所有权不发生转移，这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言，没有损失可言，财产有无损失，是一个量刑情节，不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差，涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说，这符合司法实践中所掌握的标准来看，是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准，能做到不枉不纵，符合立法规定。就本案而言，虽然罗志榕没有将存折交与李新，但李新知道储蓄卡的密码，已实际控制储蓄卡上的金额，补登存折后储蓄卡才能继续交易，不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额，只是每笔取款数额太少，才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定，是正确的。
（二）卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢？我国刑法学存在着不同的学论，主要有以下四种:承诺说，谋利说，重大损失说，收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的，承诺仅是利用职务之便为他人谋利益，是受贿罪的构成事件之一，行为人刚开始着手实施犯罪，就不能认定为犯罪既遂，对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利，无能是否得到赌赂，均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗？导致司法实践中对是否谋利难以认定；再者，国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利，那又如何区分犯罪与正常公务行为？重大损失说之缺陷是显然的，是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来，它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分，有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人对物，为他人谋取利益的，是受贿罪的规定是一致的，笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一，又是犯罪行为人所追求一种结果，故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”？刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说，犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中，李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后，由于罗志榕没有将存折交给李新，李新无法进行补登，持储蓄卡不能支取卡上13.7万元，这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元，属实行终了的犯罪未遂。
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