虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的司法认定/冯明超(2)
尽管上述第二、三两种观点对虚开增值税专用发票犯罪性质的认识有异，但得出的结论一致，都认为行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。因此，持上述两种观点的论者认为，对于实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款流失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。笔者认为本罪属行为犯，恕不赘述。
3、关于虚开的行为特征
1997年的刑法规定“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”。这样的规定给司法实践带来了极大的困惑，多有论争。于是，最高人民法院对此作出司法解释，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。对于虚开增值税专用发票行为特征的正确理解，无法回避的是虚开的行为的内容、虚开的行为范围和虚开行为所指向的对象。
（1）虚开行为的内涵
从文义上来看，“虚开” 就是虚假填开，不按照实际情况如实填开。因此，从广义来讲，一切不如实填开的行为都是虚开，既包括没有经营活动而开具发票或虽有经营但不如实开具，也包括上下联内容不一，还包括开票人、开票日期虚写，甚至某些项目的虚开。狭义的虚开则是指对发票能反映纳税人纳税情况的有关内容的不实填开，如无中生有，以少开多，填开伪造的发票，主要是票物不符，票面金额与实收金额不符，其实质是导致增值税专用发票、用于抵扣税款发票不能真实地记录经营和交易情况，从而导致税务机关不能获得真实的征税或纳税信息，进而导致或可能导致税款的流失。
刑法作为其他一切法律的制裁力量，它所调整的是最严重的社会冲突，是对严重破坏社会秩序的行为的规范手段。如果将广义的虚开行为作为虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的行为内容将会大大扩大这一罪名的适用对象，将一些本属对社会危害较轻，不能达到法律规定的应受刑法处罚的行为确立为犯罪，这是不符合刑法的本质和目的的。显然，刑法二百零五条中的虚开是指狭义的虚开。
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