用人单位试用期疑难法律问题解析与操作指引/李迎春(2)
【操作指引】《劳动合同法》颁布后,曾有一个企业就试用期问题咨询,该企业认为劳动合同法规定的试用期太短,是否可与劳动者约定六个月的见习期,见习期内工资可与劳动者协商约定,不受劳动合同法的约束。笔者认为,企业这种规避法律的行为是行不通的,见习期适用的对象实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生,随着大学生分配制度的变革,国家已经不再对大中专、技校毕业生进行分配,见习期也失去了适用的基础。
3、用人单位关于试用期的一个违法应对方案
实践中有企业提出签订半年合同(不约定试用期)+三年合同(约定六个月试用期),获取一年“试用”时间,理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下:与劳动者订立劳动合同时,第一次半年的合同期公司自动放弃试用期,在劳动合同到期前30天内,公司通知劳动者续签劳动合同,告知将续签三年期限劳动合同,试用期六个月,如果劳动者不愿续签的或不同样六个月试用期的,则终止劳动合同,最多支付半个月工资的经济补偿,如劳动者同意续签的,则在订立三年期劳动合同,就可以约定六个月的试用期,这样等于劳动者在一年内都等于处于试用期内。
其实该方法是行不通的。劳动合同法虽未明确说明试用期应该在何时使用,劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释:本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。因此,试用期均仅适用于初次就业,如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期,将视为放弃试用期,再次签订合同时不能再约定试用期,道理很简单,企业既然决定再次续订劳动合同,显然该劳动者符合企业录用条件,如果续订合同时企业还约定试用期,这显然与法律设立试用期的目的相违背。在劳动合同法颁布之前,试用期可以重复约定,只要是不同的工作岗位,所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而劳动合同法颁布后,已经否定了重复约定试用期的做法,即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是,劳动合同法并未否定试用期适用于初次就业的规定,所以,新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者,其实这也是试用期最本质的特征,试用当然是在正式使用前使用,怎么能够本末倒置,正式使用后再去试用呢?
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