论无权处分的物权理论基础/孙毅(6)
然而，仅从某一制度的法律功能分析尚不能得出应当移植的结论。因为这一抉择关乎到立法主义这一基础问题，不能不顾忌一国法律传统对法移植的影响。我国的物权变动制度并不以物权行为理论为基础。吸收抽象原则等于改变立法主义。所以抽象原则主张伊始便受到了来自于各方面的抵抗。这是法律情感上同质法的亲性与异质法的斥性的表现。法律的移植与法律理论的引入不同。前者是法律规范在制度层面上的融入，后者则仅是观念上的融入。法律理论的引入若不建立在法律规范的移植基础上，就只是一种解释论。若连同法律规范移植，那么就必须考虑诸法律范畴之间的协调性以及与一国法律传统的关系。目前，抽象原则作为一种法律理论的引入已经完成，但要上升为一种制度就必然否定我国现有的立法主义。笔者不主张这一由解释论到制度论的跨越。
首先，法律传统上，德国潘德克吞法学式的抽象思维并不被我国实务界普遍接受。与复杂化倾向相比我国更习惯于接受简化的理论。简单明了但却能达到相同法律功能的理论才是最需要的。从经济分析的角度，当制度达成的功能相同时，应选成本支出小的方式。择抽象物权契约理论颇具形而上的色彩，但它并没有使思考变得简单。基于无因性原则发生物权变动之后，仍然留下了复杂的债法上不当得利请求权问题。①抽象理论仅停留于形而上学的思考方法层面，虽嫌繁琐其弊尚小，若作为制度范畴，其繁琐性弊病甚大。对制度的大量解释、说明、培训、翻译考证工作需要付出成本。当事人也要为人为复杂化的制度付出制度利用成本。不动产交易当事人要将物权变动的意思表示制作成书面，形成物权合同。无因性规则造成的两次所有权移转②，带来了税收上的负担。
其次，法律的进化是一个渐变的过程。不能将法移植视同法律革命。成文法的生命之源在于体系与逻辑。所以，不是万不得已，法移植是不能以牺牲法律概念甚至法律体系为代价的。只要现有的法律资源能够实现规范功能时，就不必移植异质的法规范。异质法规范的移植甚至会带来观念的冲突。“一个源于错误的交付也是完全有效的”，合同无效也能发生物权变动的效果， 不符合我国的法律传统和一般的正义观念。很难被接受。
再次，抽象理论有其功能上的局限性。“一个源于错误的交付也是完全有效的”，除了逻辑抽象的偏好外，最大的功能在于保护交易安全。防止与第三人的交易关系因无处分权而造成财产转移上的障碍。使前手的法律行为原因不能影响后手。但无因性理论的保护交易安全的功能存在着局限性。
1、功能范围的有限性。无因性原则只能在原因行为无效、被撤销、不成立时起到使物权变动连续的作用。可是，无处分权的出卖人也可能是基于有效的法律行为而占有该物，如占有租赁物；或基于事件与事实行为而占有该物，如占有遗失物；亦或让与担保人之占有。这些场合，当占有人处分该物构成无权处分时，无因性原则就无法发挥保护交易安全的作用。只能借助于善意取得制度。反观善意取得制度的功能却可以在原因行为无效、被撤销、不成立时涵盖无因性原则保护交易安全的功能。
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