渎职罪主体法律特征新论/张兆松

渎职罪主体法律特征新论/张兆松
渎职罪主体法律特征新论

张兆松

97刑法关于渎职罪主体的规定，是刑法理论和司法实务界长期争论的问题之一。97刑法对渎职罪的主体作了明确规定。根据刑法规定，除了刑法第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，既可以是国家机关工作人员，也可以是一般主体以外，都是特殊主体，即必须是国家机关工作人员。关于渎职罪主体的争论也是围绕着如何理解国家机关工作人员展开的。
一、渎职罪主体法律特征的争议
要正确认定国家机关工作人员的范围，首先要明确国家机关工作人员的内涵。只有科学地界定国家机关工作人员的内涵才能对渎职罪主体范围作出合理的界定。关于渎职罪的本质特征，即对国家机关工作人员内涵的认识，理论和实务界进行了长期的争论，至今仍观点纷呈，主要存在以下几种不同观点：
1．“身份说”
“身份说”认为，职务犯罪是一种身份犯，身份犯要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪。所以国家工作人员的职务犯罪应当具有国家工作人员的资格身份，这是从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围时，应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。最早倡导“身份说”的是最高人民法院。1995年12月25日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》将全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为：“在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”在上述审判解释中，对什么是“国家工作人员身份”并不明确。根据法院内部解释，所谓“具有国家工作人员身份”是指具有国家干部身份，即必须根据国家组织人事部门的有关规定，正式列入国家干部编制序列的人员。而干部身份的认定，主要是标准是：是否填写过国家统一制定的《干部履历表》，是否经县以上组织人事管理部门审批或备案，是否经国家正式分配的大中专毕业生以及军转干部，在单位是否有编制等。按照该观点，不具有干部身份的人即使在国有企业中行使管理职权(如厂长、经理等)，仍不属于国家工作人员。以“国家干部身份”为判断标准认定国家工作人员在相当长时间内成为审判机关的通说。由于国家工作人员包括国家机关工作人员，因此，从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。根据该说，在国家机关从事公务的人员理应是具有国家机关工作人员身份的人。否则，不管行使何种职权，只要不具有国家机关工作人员身份就不属于国家机关工作人员。如最高人民法院刑二庭审判长会议《关于教师能否成为招收学生徇私舞弊罪主体问题》的纪要认为，刑法第418条所规定的招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员，学校的教师属于文教事业单位人员，不属于国家机关工作人员，因此不能成为招收学生徇私舞弊罪的构成主体；教师接受委托或者聘请担任考试监考员等与招收学生相关职务的，并不具有国家机关工作人员的身份，同样不能成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。可见，97刑法实施后，2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《渎职罪主体立法解释》)之前，最高人民法院仍固守“身份说”。

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