渎职罪主体法律特征新论/张兆松(10)
在关于国家（机关）工作人员的身份问题上，还有一个身份取得的形式要件问题。即口头决定（委托）是否具有效力？有的学者认为，法定身份，“既可以是依据法律任命的，也可以是根据法律选举的，还可以是有关组织或者主管单位决定的，并且须有一定的档案材料或者文字记录证明，除非情况特殊或者有充分的理由，否则口头决定一般不能作为依据。” 强调委托行为要书面形式无疑是正确的。但在司法实践中，过分拘泥于书面要件，可能不利于惩治渎职犯罪。笔者认为，只有委托关系事实存在，不管这种存在是基于书面委托，还是口头委托，都应按委托关系对待。
（三）渎职罪主体身份要件的意义
笔者认为，界定渎职罪主体，之所以要强调身份要件，其意义在于：
1．有助于树立国家权力的权威性、严肃性。现代法治社会在权力问题上所要解决的首要问题是权力来源和取得形式的合法性问题。其中包括有两层内涵：一是实质要件上，权力必须来自于人民，取得于人民，受托于人民，服务于人民，这一实质深层本质是人民利益，其权力型态是人民主权。二是形式要件上，一切权力的取得必须由法律予以规定和确认，即法定授权，它否认、排除和摒弃以其他各种非法治方式取得的权力，即权力法定的唯一性和排他性。上述实质要件解决了权力的本质问题，而形式要件则解决了权力取得的方式问题，只有权力来自于人民，取得于法律，才能说它具备了合法性，因而才具有法定效力。可见国家权力的合法性原则是法治国家的基本原则。任何国家权力都必须基于法律的授予才能存在，任何权力的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。未经法律、法规授予或有关国家机关委托，任何人不得行使国家权力，从事任何国家管理活动。
2．有助于正确定罪量刑。行为人只有合法的主体身份，才能构成渎职犯罪。是否具有合法的主体身份是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要界限。行为人假冒国家机关工作人员，侵犯国家、社会和他人合法权益，情节严重的，不能构成渎职犯罪，而只有按照普通刑事犯罪定罪处罚。行为人未经依法委托，在擅自“从事公务”过程中，“滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊”的行为，给国家和人民利益遭受重大损失的，不构成渎职犯罪，如果构成其他犯罪的，可以按其他犯罪追究相关人员的刑事责任。
3．有助于明确诉讼证明责任。自高法执行“身份说”后，检察机关在办理贪污贿赂渎职犯罪案件时，就必须就被告人是否具有国家干部身份承担证明责任。如被告人是否填写过国家统一制定的《干部履历表》，是否经县以上组织人事管理部门审批或备案，是否经国家正式分配的大中专毕业生以及军转干部，在单位是否有编制等。但随着“身份说”的被质疑，越来越多的同志认为，身份问题已不重要，关健是看行为人是否从事公务。只要实质上是从事公务，不管从事公务的权源是否合法，都认定为国家机关工作人员，身份证据不再重要。我们认为，这是不妥的。在查办渎职犯罪案件中，检察机关应当切实承担起被告人具有渎职罪主体身份的证明责任，行为人的身份来源必须查证清楚。行为人的职务身份事实不清，证据不足的，不能认定其构成渎职犯罪。
总共11页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 10
[11] 上一页 下一页