渎职罪主体法律特征新论/张兆松(2)
2．“公务说”
“公务说”（有的学者又叫“职能说”）认为，衡量是否为国家机关工作人员应当以是否从事国家机关公务为标准。从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，均应视为国家工作人员，如果行为人的职业不是从事公务就不构成国家工作人员。这一观点得到最高人民检察院司法解释所认可。1995年11月7日最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为“1、国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；2、在国家各类事业机构中工作的人员；3、国有企业中的管理工作人员；4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6、其他依法从事公务的人员。”该《通知》旨在强调国家工作人员的本质特征是“从事公务”及“管理职能”，这是具有代表性的公务论。按照该观点，凡是在国家企业或受国有企业委派从事公务的人员都是国家工作人员，不管他本身是否具有国家干部身份。97刑法颁布后，“公务说”得到不少同志的赞同。如有的学者认为，从修订刑法第93条可看出，无论是国家机关工作人员，还是以国家工作人员论的三类人员与以往相比，更加明确地强调这四类人员必须是“从事公务”的人员。可见，从事公务是国家工作人员的本质特征。
3．“身份与公务兼具说”
“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大要素，二者是难以截然分开的有机整体。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论的“身份”，从事公务便无从说起。换句话讲,“身份”是从事公务的资格，没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性，如果抽去这一实质性问题,国家工作人员或以国家工作人员论者，亦不复存在。可见，在国家工作人员问题上，“身份”和“公务”是相辅相成，密不可分的有机整体。
4、“三位一体的‘新公务论’”
该说认为，关于渎职罪的本质特征，应坚持以具备资格为前提，以所拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。“新公务论”将其学说概括为“‘三三’模式”。模式一：法定身份＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式二：经合法授权＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式三：受有权机关委托＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。三者合一，即为“资格＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务”。这是统帅渎职罪主体的灵魂，也是界定国家机关工作人员内涵的基本标准。
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