渎职罪主体法律特征新论/张兆松(4)
再次，从司法实践看，“身份论”缺乏合理性。如被告人陈拥军侵占案。被告人陈拥军系湖南省石门县化肥厂（国有企业）出纳，他于1988年5月至1991年11月，利用职务上的便利，采取收入不入账、偷支本厂在银行的存款、监守自盗等手段，先后作案62次，侵吞公款1756551.94元。罪行暴露后，销毁部分单据后携带公款5.4万元潜逃，后被抓获归案。陈系国有企业出纳，当属企业管理人员。他利用职务之便，侵吞国有资产数额特别巨大，1994年3月、1994年6月一审法院和二审法院按照贪污罪判处其死刑，后报请最高法院复核。最高人民法院经复核后认为，“第一、第二审认定犯罪事实清楚，证据硬实充分，这《审判程序合法。本案在报请复核期间，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已经颁布并且施行，被告人陈拥军身为国企职工，利用职务之便侵吞公款。这种行为在《决定》施行前，依照全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条的规定，应当认定为贪污罪，并应当依照补充规定的第2条处罚。《决定》第10条把公司职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物的行为，另行规定为侵占罪。第14条规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工犯侵占罪的，也适用《决定》。贪污罪的处刑比侵占罪重，依照《中华人民共和国刑法》第9条的规定，当新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，应当适用新法。”据此，最高人民法院于1996年3月26日改判，被告人陈拥军犯侵占罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年。 即依照“身份论”对被告人陈拥军定罪处罚。这种改判缺乏合理性。司法实践证明，在企事业单位中以是否具有国家干部身份划分国家工作人员与非国家工作人员不利于惩治犯罪，势必会造成对渎职犯罪打击不力和执法不平衡的情况。
“身份说”不符合实际情况，也不适应司法实践的需要，是一种违法解释，尽管最高人民检察院对“身份说”一直持有异议，但因为审判机关具有最终的定罪权，检察解释实际上失去效用，致使“身份说”在司法实践中被违法适用多年，至今仍然有一定影响。
“公务说”较好地把握了国家工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，比较符合我国打击犯罪的实际需要。但是从实践看，“公务说”也存在着一定的缺陷：第一，“从事公务”是国家机关工作人员与国家工作人员的共同特征，而国家机关工作人员作为国家工作人员的一部分，必然与后者有相异之处，该说往往不加以区分，这在修订刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员后，该说难以正确划分国家工作人员与国家机关工作人员的界限。第二，该说片面强调了从事公务的渎职罪主体内涵，忽略了从事公务的前提条件，即从事公务的合法性来源。若以此推定渎职罪的主体范围，势必造成所有从事公务的人无论是否具有合法资格，都可能构成渎职犯罪。如持“公务说”的同志一般都把工会、共青团、妇联等群众性组织的人员，部分行政机关的直属事业单位以及诸如烟草专卖局（公司）、粮食局（公司）、盐业局（公司）等“两块牌子、一套班子”的单位统统纳入国家机关工作人员的范围。 可见，“公务说”有将渎职罪主体主体泛化的倾向。再说，“公务说”虽被检察机关所肯定，但往往不被审判机关所认可，而审判机关具有最终的定罪权，致使一些案件检察机关立案侦查后，最终难以定罪处罚，这不仅损害法律的统一性和权威性，而且也不利于保障人权。
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